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はてなキーワード: 仮処分とは
『性風俗関連特殊営業』については、風営法上、『異性の』客の性的好奇心に応じて接触する役務（売春や公然わいせつなどに至らない性的なサービス）が対象
同性間サービスは規制対象外、横浜のマンション住民「立ち退きを」 地裁に仮処分申し立て ／神奈川 (毎日新聞 2016年4月16日 地方版)
男性客に男性が性的サービスを提供する形態の風俗店をマンションの一室で営業するのはマンションの秩序を乱すとして、横浜市内のマンション住民でつくる管理組合が、風俗店の立ち退きを求める仮処分を横浜地裁に申し立てた。同性間の風俗営業は法律の規制対象外で、裁判に頼るしかないといい、住民側は「法改正が必要ではないか」と訴えている。
住民側の代理人弁護士によると、このマンションには２０１２年から不特定多数の男性が立ち入るようになり、インターネット上でマンション内に「ニューハーフヘルス」を営業しているとされる内容が見つかった。組合は警察署に相談したが、風俗営業法が異性への接客に規制の対象を限定していることを理由に「介入できない」と言われたという。
GIGAZINEを運営する株式会社OSA（大阪府茨木市別院町。会社法人番号：1200-01-049309）の代表取締役である山崎恵人氏が所有する，大阪市西淀川区大和田四丁目97番地1、97番地2、97番地所在の建物（家屋番号：大和田四丁目 ９７番２。不動産番号：1203000302502。以下「本件建物」という。）が，何者かによって今まさに現在進行形で解体作業中であるとのこと（恵人氏の母親であるとされる山﨑惠水氏の本日付blog参照）。
これについて，中立ぶって「GIGAZINE側にも落ち度があるのでは…」的なことを述べるものがいるが，以下に述べるとおり，
①いかなる落ち度があろうとも地主側の行為(権利がある場合には自力救済)は正当化できない。
②なお，GIGAZINE側に土地の使用権原がある可能性は高い。
したがって，本件で「中立」的な立場に立つのであれば，全面的にGIGAZINE側を擁護すべきこととなる。
（中立という用語は，中間案を取るという意味では無い。裁判所が一方の全面勝訴判決を下した場合，裁判所が中立では無いなどとは誰も言わないであろう。）
現在の公図によれば，同建物は大阪市西淀川区大和田四丁目97番１の土地（不動産番号：1203000294804。以下「本件土地」という。）上に建っている。
本件土地は，登記手続き中のため現時点での登記を入手することはできなかったが，幸い2019年3月6日09:16時点の登記を入手することができた。
これによれば，同土地は平成５年６月４日に，大和田に住むＹ●●子氏が相続によって取得したとされる。
なお，3/6時点の地積と公図を合わせて察するに，今回，Ｙ●●子氏から新所有者に譲渡するのと合わせて，97番１〜6の土地が合筆されたのではないかと予想される。
・甲１：昭和５６年３月１８日売買によって，Ｎ●●●氏が所有権を取得した。（昭和５６年３月２０日登記）
・甲２：平成１７年４月１１日遺贈によって，山崎恵人氏が所有権を取得した。（平成１９年８月１７日登記）
となっている。保存登記の時期は現在の登記からは不明なので，電子化前の閉鎖登記簿謄本を取り寄せる必要がある。
なお，土地建物に借地権（地上権または賃借権）の登記は無い。もっとも，借地借家法１０条やその旧法たる建物保護法１条により，借地権はその地上に登記済み建物があれば登記なしに第三者に対抗できるため，借地権登記は無いのが通常である。余談であるが，建物保護法の立法趣旨は，同法制定以前，地主が借地権登記を嫌うため借地権について第三者対抗要件を備えない建物が多くあったのであるが，それがために土地が第三者に売られれば建物所有者は建物を収去しなければならず，これを利用した地上げが横行した（土地の権利が揺れて建物が潰れる，ということで俗に「地震売買」と言われた。）ことから，これを防ぐためのものである。
（旧法）建物保護ニ関スル法律
第一条 建物ノ所有ヲ目的トスル地上権又ハ土地ノ賃貸借ニ因リ地上権者又ハ土地ノ賃借人カ其ノ土地ノ上ニ登記シタル建物ヲ有スルトキハ地上権又ハ土地ノ賃貸借ハ其ノ登記ナキモ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得
借地借家法
（借地権の対抗力等）
第十条 ① 借地権は、その登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる。
２ 前項の場合において、建物の滅失があっても、借地権者が、その建物を特定するために必要な事項、その滅失があった日及び建物を新たに築造する旨を土地の上の見やすい場所に掲示するときは、借地権は、なお同項の効力を有する。ただし、建物の滅失があった日から二年を経過した後にあっては、その前に建物を新たに築造し、かつ、その建物につき登記した場合に限る。
本件建物は，早くとも昭和５６年には本件土地上に存在し，その後，２０年を超えて平穏・公然と建っていたのであるから，もし万が一何らかの理由で誰かが勝手に建てた物であったと仮定した場合においてさえ，前所有者であえるＮ●●●氏は地上権を時効取得していたと考えられる。また，そうであれば受遺者である山崎氏自身も，これを取得していたと考えられる。
普通に考えれば，非堅固建物を建てることを目的とする賃貸借契約（借地契約）が締結されていたであろう。旧借地法の適用がある借地権の場合，非堅固建物の借地権の存続期間は，建物が朽廃するまで初回３０年，その後２０年ごと自動更新となる（旧借地法２条，５条，借地借家法附則）。ちなみに，朽廃の話をすると建物の耐用年数を連想しがちだが，実際には，耐用年数に関わらず，人が使っている建物が朽廃することはまず無い。本件建物も，GoogleMapsの画像を見る限り，朽廃からは程遠かった。
なお，仮に初回の破壊活動によって朽廃に至ったと考え，その後に新地主がＹ●●子から本件土地を取得したとすれば対抗問題が生じうるが，背信的悪意者に該当するであろう。なお，登記簿謄本のコピーの掲示は明認方法による対抗要件の具備を指示したものと思われる（借地借家法１０条２項は，借地法下に設定された借地権にも適用される（借地借家法制定附則８条反対解釈））。
さて，山崎氏の所有権取得原因が遺贈であるから，借地権の譲渡について，地主の承諾またはこれに代わる裁判所の許可があったかどうかは問題となりうる。
もっとも，本件では遺贈の登記からも１０年以上が経過しており，（仮に地上権の取得時効が成立しないとしても）地代の支払い等の事実から黙示の承諾があったといえるであろう。
「朽廃」せずに建物が「滅失」した場合には借地権は直ちには消滅せず，借地権の消長について地主と借地権者の攻防となる。
借地借家法
第七条 ① 借地権の存続期間が満了する前に建物の滅失（借地権者又は転借地権者による取壊しを含む。以下同じ。）があった場合において、借地権者が残存期間を超えて存続すべき建物を築造したときは、その建物を築造するにつき借地権設定者の承諾がある場合に限り、借地権は、承諾があった日又は建物が築造された日のいずれか早い日から二十年間存続する。ただし、残存期間がこれより長いとき、又は当事者がこれより長い期間を定めたときは、その期間による。
２ 借地権者が借地権設定者に対し残存期間を超えて存続すべき建物を新たに築造する旨を通知した場合において、借地権設定者がその通知を受けた後二月以内に異議を述べなかったときは、その建物を築造するにつき前項の借地権設定者の承諾があったものとみなす。ただし、契約の更新の後（同項の規定により借地権の存続期間が延長された場合にあっては、借地権の当初の存続期間が満了すべき日の後。次条及び第十八条において同じ。）に通知があった場合においては、この限りでない。
３ 略
第八条 ① 契約の更新の後に建物の滅失があった場合においては、借地権者は、地上権の放棄又は土地の賃貸借の解約の申入れをすることができる。
２ 前項に規定する場合において、借地権者が借地権設定者の承諾を得ないで残存期間を超えて存続すべき建物を築造したときは、借地権設定者は、地上権の消滅の請求又は土地の賃貸借の解約の申入れをすることができる。
３ 前二項の場合においては、借地権は、地上権の放棄若しくは消滅の請求又は土地の賃貸借の解約の申入れがあった日から三月を経過することによって消滅する。
４ 第一項に規定する地上権の放棄又は土地の賃貸借の解約の申入れをする権利は、第二項に規定する地上権の消滅の請求又は土地の賃貸借の解約の申入れをする権利を制限する場合に限り、制限することができる。
５ 略
第十八条 ① 契約の更新の後において、借地権者が残存期間を超えて存続すべき建物を新たに築造することにつきやむを得ない事情があるにもかかわらず、借地権設定者がその建物の築造を承諾しないときは、借地権設定者が地上権の消滅の請求又は土地の賃貸借の解約の申入れをすることができない旨を定めた場合を除き、裁判所は、借地権者の申立てにより、借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる。この場合において、当事者間の利益の衡平を図るため必要があるときは、延長すべき借地権の期間として第七条第一項の規定による期間と異なる期間を定め、他の借地条件を変更し、財産上の給付を命じ、その他相当の処分をすることができる。
２ 裁判所は、前項の裁判をするには、建物の状況、建物の滅失があった場合には滅失に至った事情、借地に関する従前の経過、借地権設定者及び借地権者（転借地権者を含む。）が土地の使用を必要とする事情その他一切の事情を考慮しなければならない。
３ 略
旧借地法
第六条① 借地権者借地権ノ消滅後土地ノ使用ヲ継続スル場合ニ於テ土地所有者カ遅滞ナク異議ヲ述ヘサリシトキハ前契約ト同一ノ条件ヲ以テ更ニ借地権ヲ設定シタルモノト看做ス此ノ場合ニ於テハ前条第一項ノ規定ヲ準用ス
② 前項ノ場合ニ於テ建物アルトキハ土地所有者ハ第四条第一項但書ニ規定スル事由アルニ非サレハ異議ヲ述フルコトヲ得ス
第七条① 借地権ノ消滅前建物カ滅失シタル場合ニ於テ残存期間ヲ超エテ存続スヘキ建物ノ築造ニ対シ土地所有者カ遅滞ナク異議ヲ述ヘサリシトキハ借地権ハ建物滅失ノ日ヨリ起算シ堅固ノ建物ニ付テハ三十年間、其ノ他ノ建物ニ付テハ二十年間存続ス但シ残存期間之ヨリ長キトキハ其ノ期間ニ依ル
なお，旧借地法の適用ある借地権については，再築の承諾に代わる許可の裁判の制度が無い（借地借家法制定附則１１条）。もっとも，本件のように地主が不法に建物を解体して滅失させた場合には，地主の異議権は権利濫用として行使できないと考える。
もし万が一，GIGAZINE側が地主に数ヶ月以上地代を支払っていなければ，地主は相当期間を定めて催告した上で借地契約を解除できるが，逆に言えば，解除するまでは借地権(または使用借権)が存続する。
なお，地主側は本件建物所有者（山崎氏）と連絡がつかなかったと主張しているらしいが，ほぼ間違いなく虚偽である。山崎氏の住所は，本件建物所有権の時から平成２９年まで変わっていない（株式会社OSAの代表取締役平成２９年重任登記における住所を参照）。加えて，借地権者の所在が不明だとしても，催告ないし解除の意思表示は，裁判所等への掲示という公示の方法で行わなければならない（民法９８条）。
また，たとい借地権がないとしても，建物の所有権は山崎氏に残っているのであり，地主がこれを勝手に収去することはできない。建物収去土地明渡しの判決を得た上で強制執行しなければならず，この手続きを経なければ，仮に土地使用権原がないとしても建物所有権を侵害する不法行為である（自力救済の禁止）。
したがって，山崎氏が建物所有権を放棄ないし譲渡している場合を除けば，およそいかなる事情を考慮したとしても，本件でGIGAZINE側の嘆きは正当である。
（ついでに言えば，解体工事に際して標識の掲示（建設業法４０条）を行なっていないと思われ，そもそも解体業者がヤカラである可能性が極めて高い。）
早急に明認方法を施した上で，２年以内に建物を建設すべきである。取り急ぎプレハブでも良いだろう。
地主側の関係者全員が共同不法行為者であり，連帯債務として，損害賠償を請求できる。
本件で建造物損壊罪が成立することに疑いの余地はない。故意を理由に立件を拒否しているようであるが，客観的な事実から故意は明白である。
しかるに大阪府警はこれらの経過を知らされ，解体作業をまさに目の当たりにしながら何らの手を打たなかったのであるから，少なくとも過失がある。（故意を疑われてもおかしくない。）
なぜ増田。
https://www.businessinsider.jp/post-169996
ブロッキングを今後どのように法制化していくかに話題が及ぶと、川上氏は、裁判所の仮処分によってブロッキングできるようにする｢司法的ブロッキング｣を採用し、これを請求できる権利を法律で定めるべき、と持論を述べた。
その流れで、ブロッキングによって脅かされる（憲法で保障された）｢通信の秘密｣をどう定義するかについては、参加者たちの立場が分かれた。
川上氏は、｢（一般的な感覚として）アクセスした先のアドレスを見られることが『通信の秘密』の侵害にあたることには大きな違和感を感じる｣という。
id:envs です。
増田なのに名前を明かすこと、ご容赦頂きたい。
トラックバック構造が見やすく、建設的な議論が成されやすいというのが増田というプラットフォームを選んだ理由です。
https://www.huffingtonpost.jp/2018/09/18/shincho45_a_23531748/
新潮45の件の記事には極めて反対。しかし私は言論の自由が民間にも認められるべきだと考えているので「廃刊にしろ、回収しろ」とは言わない。当然「廃刊にしろ、回収しろ」と言っている人の主張を批判する訳でもない
id:timetrain id:envs 例えばSNSの違反報告のシステムにも反対するのなら、主張に一貫性はあると思う。さらには名誉棄損や誹謗中傷、肖像権の侵害、著作権の侵害も言論の自由と言えるのなら。
以上の流れでした。100文字制限は主張を開陳するにはちと厳しすぎる面があるので、ここで私の言論の自由に対する主張を挙げておきます。
「成された表現」に対しては批判もOKだし、なんなら民事訴訟を起こす権利もあるし、あるべきである。
しかし「まだ成されていない表現」に対し、今までの著者の表現等から来る他者の権利侵害の蓋然性を基に、表現の手段を奪うようなことは、公的機関が行うのは極めて特殊な例外に限られるべきだし、民間企業が行うのは慎重さが求められると私は思う。
私はSNSの違反報告システムは嫌いです。
他者の権利を侵害している(これも裁判を経ていないので基準が曖昧であるが)投稿を削除するならまだしも、アカウントごと削除・凍結して、表現の機会自体を奪う方法には怒りすら感じます。
例えば岡口基一氏のTwitterアカウントが凍結されたことなどは、本当にそれで良いのかと疑問を呈せざるを得ません。
当然SNSは民間企業のサービスでありますから、アカウントをBANするのも別に一企業の方針なら仕方がないと思います。新潮社が新潮45を廃刊にしようが回収しようが、そういう方針なのだな、と思うだけです。
しかし私個人の見解としては、批判を多く受けた言説を掲載したからといって、さあ垢BANだ廃刊だ回収だとなる社会の方が、なんだか恐ろしいな、と感じてしまうのです。
"さらには名誉棄損や誹謗中傷、肖像権の侵害、著作権の侵害も言論の自由と言えるのなら。"とのことですが、これらは基本的に表現が成されたあとで紛争を解決すべきものであると考えています。名誉毀損や誹謗中傷が極端な場合は、裁判に訴えることで、事前抑制が例外として可能であるという判例もあります。しかしこれは特殊な場合だと考えるのが自然でしょう。基本的には訴えるのは表現の後で、というのが原則だと考えています。それほど言論の自由・表現の自由というのは私の中では重たく考えているのです。
事前抑制
もっとも、ある制度が検閲にあたらないとしても、事前抑制として表現の自由（21条1項）の侵害にあたらないかどうかが問題として残る。事前抑制は絶対的に禁止ではないが、厳格な要件でそれが表現の自由の侵害にならないかを審査する必要があるとされている。
この点につき、事前抑制の合憲性の判断枠組を示したのが、北方ジャーナル事件（最大判昭和61年6月11日民集40－4－872）であった。本判決では、民事訴訟法の定める名誉毀損的な出版物の事前差止めの仮処分が、1.検閲にあたらないか、2.事前抑制にあたらないか、が問題とされた。本判決ではまず事前差止めは検閲には当たらず、21条2項には反しないとしている。その上で、事前抑制が許される極めて例外的な場合にあたるかどうかを次のように審査している。
北朝鮮情勢サブカテゴリは政治と経済カテゴリの下にあるのに、北朝鮮関連ニュースの過半数は世の中カテゴリに振り分けられてしまっている。
7月の北朝鮮関連ホットエントリのうち世の中カテゴリに入れられたのは11件。政治と経済カテゴリに入れられたのは3件。
「徳島新聞は近年、人気席を中心に毎年2〜3万枚のチケットを確保しています。そのため、一般発売が始まっても販売直後に売り切れてしまう状況です。しかも、徳島新聞に流れた分は売り上げなどの詳細がわからないので、全てのチケットをオープンに販売する場合と比べて収益が低くなっているのが実情です」
この人気席に座っている人は、徳島県内やその他でも力がある人なんだろうなぁ。
「週刊現代」に記事が掲載された直後、6月15日の徳島市議会では早速この問題が取り上げられた。すると驚くべきことに、徳島新聞は翌16日の紙面で「阿波おどり事業 累積赤字４億3000万円 演舞場改修など要因」という見出しで、赤字がさも初めて判明したかのように報じたのである。
こんなんブチ切れるだろ！
「新」と書かれているのが、徳島新聞が押さえている座席。800あまりのキャパシティのうち、実に半数近くの約400席が占められている。
予想以上に酷い。
「全日程・全会場を合わせると、徳島新聞は桟敷席（街中の屋外観覧席）だけで2万席近く押さえています。7月1日の朝10時にチケットの一般販売が開始されましたが、一般向けに割り当てられたチケットが極めて少なかったため、10時2分にはもう売り切れてしまった。おかげでその後、観光協会には苦情の電話が殺到しました」
「徳島新聞が確保した席は、同社のグループ企業や取引先などに優先的に販売されていると聞きます。また、会場に広告看板を出したスポンサー企業に対して、招待券として配ったりもしているようです。
最終的には、徳島新聞からチケットの売り上げが支払われますが、徳島新聞がどの席を誰にどれだけ売って、何枚売れ残ったのかといった詳細は、毎年明らかにされていません」
……だろうね。
我々も『一刻も早く実行委員会を開催すべきだ』と主張してきました。しかし、徳島新聞は『米田社長の日程が取れない』の一点張りで、頑として譲らなかった」
挙句の果てに、「7月28日に開催する」と明言していたはずの実行委員会は筆者の取材後、徳島新聞からの通達が出されて中止が決定し、開催されることはなかった。
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岡議員は7月14日、事実上チケット販売の差し止めを求める仮処分命令申立書を徳島地裁に提出している。「徳島新聞が人気席を大量に確保していることなどが、実行委員会の定める事務処理要項に反する」として、事務処理の停止を求めたものだ。
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「申し立てでは、実行委を経ずにチケットを販売しているとしていましたが、実行委は5月19日に開催しています」「（チケットの確保は）阿波踊りを盛況かつ円滑に運営するのが目的で、一部の報道にあるような社の利益追及、利益還流のためではありません」「今夏は人気のない演舞場の席をあえて大量に確保するなど、主催者としてチケット販売の促進、収益向上に十分貢献している」「観光協会担当者に連絡したところ、（チケットに関する）問い合わせは多いが、苦情はわずかとの報告でした」
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「5月19日に実行委員会が開かれたのは事実ですが、そこでチケットの配分は話題に出ませんでした。また、記事には徳島新聞が現在1万4871枚を確保していると書いてありますが、こちらが把握している同社の占有枚数はおよそ2万枚です。一般販売後の苦情も、わずかなどというものではありませんでした」
やばい。
さらに、徳島新聞だけでなく、徳島市の遠藤彰良市長も事態の改善を図る気がないようだ。6月の市議会でも、市議からの阿波おどりに関する再三の質問に対して、市長は答えようとしていない。
「実は、遠藤市長は徳島新聞グループのテレビ・ラジオ局である四国放送の出身なんです。もともと四国放送でアナウンサーをやっていた遠藤氏が市長になれたのも、徳島新聞の支援があったおかげですから、市長には何も期待できませんよ。
それどころか市長は、昨年11月22日に観光協会の近藤会長のところを訪れて、『これは市長として言うが、（観光協会会長を）辞めてほしい』と繰り返し発言し、近藤会長に辞任を迫っています。これも徳島新聞の意向を受けてのものだ、と地元では言われています」（前出・市政関係者）
黒い。阿波踊りが黒い。
どうなるんだろうか。
伊方原発運転差止訴訟で１１４人が追加提訴(5/11(木) 19:05)
愛媛県にある四国電力・伊方原発を巡り県内の住民が「原発の安全性は確保されていない」として運転差し止めを求めた裁判で、１１日新たに１１４人が大分地裁に追加提訴しました。この裁判は四国電力の伊方原発をめぐり、県内の住民が「地震への備えが不十分で安全性が確保されていない」として運転の差し止めを求めているものです。１１日、新たに１１４人が大分地裁に追加提訴し、すでに訴えを起こしている２６４人と合わせて原告は３７８人となりました。この後、大分地裁で裁判の第４回口頭弁論が開かれました。この中で原告の女性が「福島と同じ悲劇が繰り返されないように原発を止めるしかない」と意見陳述しました。同様の裁判は広島・松山・山口でも起こされていて、このうち、広島地裁は今年３月、住民側が運転差し止めを求めた仮処分の申請を認めない決定を出しています。
http://www.e-obs.com/news/detail.php?id=05110037445&day=20170511
http://www.courts.go.jp/hiroshima/saiban/tanto/tisai_tanto/index.html
別居中の妻に、小学校入学式の1週間前に6歳の娘が誘拐された。
3歳の娘を育てるため、残業も全て断り、保育園の送り迎えもお弁当の準備も全てやった。
途中で娘を返せと言われたが、裁判所の結果、監護権は夫である私に認められて、裁判の結審も秒読みだった。
離婚調停の調停員や弁護士の勧めもあり、月2回の宿泊を伴う面会交流も実施してきた。
そんな状況から数年が経過して、娘が6歳になり、翌週に入学式を迎えた3月26日の日曜日の夕方に事件は起こった。
待ち合わせ場所で待機してるが、時間になっても来ない。そのとき、見たことがない携帯電話番号から着信があった。
「娘は返さない。帰りたくないと言ってるので、私と住みます」それだけ言って彼女は一方的に電話を切った。
依頼してる弁護士事務所に電話したが、休日のため連絡つかず、とりあえず警察に電話した。
警察官に事情を説明したが、警察では何もできないと回答があった。
児童相談所にも連絡した、警察署にも内容証明で告訴状も送付したが、身の危険がある訳でなく、力づくではないという理由で捜査はできないと言う。
通学するはずだった小学校に入学手続きに行くと、教育委員会を通じて転校生手続き済みだと言われてしまった。
弁護士に相談したところ、人身保護請求の申立をしてくれる事になった。請求が認められると、相手側は子供を裁判所に連れて出頭する必要があり、拒否した場合は罰則や逮捕されるらしい。
非常に強制力がある法律なので、棄却されることも多いらしい。弁護士が言うには、子の引渡し仮処分の審判結果を以て、執行官が行う強制執行に相手が抵抗して失敗した場合の最終手段で申立をするのが本来の手順であると説明を受けた。
日本考えて！！
本日、娘と一緒に入学式に行く予定だったのに、直前で誘拐されて、戻ってくるかも判らないなんて。
連れ去りした側に罰則がなく、事実上の連れ去ったもん勝ちになってる現在の法律を考え直してほしい。
いつか戻ってくることを信じてるけど、新品のランドセルや新しい洋服に囲まれた生活が辛い。日本は真剣に考えてほしい。
※追記1
娘は6歳なので、ひとりで行き来していたのでは、面会交流は引渡しもお迎えも電車の改札手前で行ってました。
※追記2
http://anond.hatelabo.jp/20170207184036
そう。そして被告は
原告による再三の催告等に応じなかったものであり、前記１(3)、(4)認定のとおり、被告Ａは、仮処分決定、仮処分の執行、仮処分を認可する旨の仮処分異議決定が行われたにもかかわらず、被告店舗において、管理著作物の著作権侵害行為を継続している。そして、弁論の全趣旨によれば、管理著作物の演奏は、飲食店（クラブ）としての雰囲気を作るために必要性が高く、その営業と密接に結びついているものと認められ、被告店舗の営業が続けられる限り、反復継続される性質の行為であると認められる。
http://anond.hatelabo.jp/20170207184036
そりゃあなあ。
被告は，
(例によって箇条書きにフォーマット変更している)
「もう使わない」と言っておいて実際にはそれを言った直後に管理著作物を使ってるんだから。
この短期間でそれやったらタダの言い逃れだと思われてもしょうがないでしょ。
的な、ネットでよくありがちな言い訳理論をさんざ使って侵害判定されてるので、ネットで著作権談義したい人は裁判所から認定部分だけでも読んだほうがいいよ。
最近イソジンの広告を見かけるけど、カバくんどうしたのかなと思ったのです。
ざっと見たところ、そもそもイソジン®はムンディファーマ(株)の商標であって、明治製菓が提携してイソジン®を出していたけども2016年3末を持って明治と提携解消・ムンディファーマは塩野義製薬へ提携移管、という形でやってたらなんだか話が上手くいかず、明治さんが不正競争行為差止等仮処分命令の申立てとかしたり面倒くさそうでしたが合意和解したようで、4月より明治のうがい薬からイソジン®の名前が消えて「明治 うがい薬」となりました。
それで多分、一般の感覚としてはイソジン®といえば"ただーいまーのあと～は〜"の明治ですから、イソジン®はムンディファーマの商標なんですよ皆さん！っていうのを認知させたいのかと思いますが、無理じゃないでしょうか。カバくんいないし。社名が難しいし。
赤いキャップに茶色い液体が入ってればそれはもうただいまのあとのイソジン®。もしくは醤油。
そしてイソジン®を移管された塩野義製薬のパッケージにはギリギリのラインで攻めて改変された微妙な出来のカバ家族。明治ヒポポタマスの一般への影響は計り知れない。
朴裕河‘ 慰安婦支援者に訴えられて THE HUFFINGTON POST 日本語版
それでも慰安婦問題を解決しなければいけない理由 | 朴 裕河 THE HUFFINGTON POST 日本語版
慰安婦問題から「日韓ともに売春差別への自覚を」 朴裕河教授に聞く THE HUFFINGTON POST 日本語版
【転換期の日本から】――今ふたたび「慰安婦」問題を考える［1］-［13］ - 朴裕河｜WEBRONZA - 朝日新聞社
「帝国の慰安婦」書籍の出版等禁止及び接近禁止の仮処分決定 - 東アジアの永遠平和のために
『帝国の慰安婦』名誉毀損対象の引用目録と日本語版の表現 - 東アジアの永遠平和のために
日本軍「慰安婦」被害者の名誉毀損事件の捜査結果（ソウル東部地方検察庁 2015 . 11. 18 報道資料） - 東アジアの永遠平和のために
日本軍「慰安婦」問題・関西ネットワーク 朴裕河『帝国の慰安婦』
慰安婦ではなく慰安所の問題、明白な国家犯罪 - 東アジアの永遠平和のために
【「帝国の慰安婦」書評】感情の混乱と錯綜：「慰安婦」に対する誤ったふるい分け - 東アジアの永遠平和のために
鄭栄桓氏による朴裕河『帝国の慰安婦』書評まとめ - 東アジアの永遠平和のために
「慰安婦」問題をめぐる報道を再検証する会: 『帝国の慰安婦』における「性奴隷」概念について
和解という名の暴力 ─ 朴裕河『和解のために』批判（徐京植） - 東アジアの永遠平和のために
従軍慰安婦問題を巡る常識と言論空間 | 木村幹 THE HUFFINGTON POST 日本語版
[ニュース分析] 『帝国の慰安婦』論争第2ラウンド(1/3) (2/3) (3/3) : 政治 : ハンギョレ
『帝国の慰安婦』を巡る起訴について立場表明 私は元慰安婦の名誉を毀損していません。 | 朴 裕河
帝国の慰安婦：在宅起訴の朴教授との一問一答 「起訴はちょっと予想外」 - 毎日新聞
『帝国の慰安婦』の朴裕河教授「被害女性を『売春婦扱い』したことない」（１）（２）（３） | Joongang Ilbo | 中央日報
ナヌムの家「『帝国の慰安婦』起訴批判、被害女性の苦痛知らない」＝韓国 （１）（２） | Joongang Ilbo | 中央日報
「帝国の慰安婦」朴裕河教授の在宅起訴に学者ら54人抗議声明（全文）THE HUFFINGTON POST 日本語版
『帝国の慰安婦』著者の起訴に韓国知識人が反対声明 : 政治 : ハンギョレ
［インタビュー］「ハルモニたちが告訴した...弾圧とは言えない」 : 国際 : ハンギョレ
朴裕河氏の在宅起訴問題について――『ハンギョレ』インタビューの補足 : 日朝国交「正常化」と植民地支配責任
「朴裕河氏の起訴に対する抗議声明」に対する違和感と本来何を問題とすべきだったかについて - 誰かの妄想・はてな版』
http://anond.hatelabo.jp/20150629212950
これまでの記事と違うところ。
以下便宜国鉄の例をとり、両者を対比してみる。
（一） 国鉄は国家行政組織法に定める国の行政機関ではなく、したがつてその職
員も国家公務員ではない。これに対し林野庁は言うまでもなく、右組織法に定める
国の行政機関であり、その職員は一般職に属する国家公務員である。
（二） 国鉄職員に対しては日本国有鉄道法（以下国鉄法という。）第三四条第二
項により、国家公務員法の適用が全面的に排除されているが、林野庁の職員に対し
ては前述のとおり公労法第四〇条により、一定範囲で国家公務員法の規定の適用が
（三） 任免について国鉄職員の場合には国鉄法第二七条において、その基準の大
綱を示すにとどめ、その具体的規律については国鉄の定めるところに一任している
のに、林野庁職員の場合には、前記のとおり国家公務員法第三章第三節および人事
院規則八－一二によつて、職員の採用、試験、任用手続等がきわめて詳細かつ具体
的に規定されており、林野庁に一任されている部分はきわめて少ない。
（四） 降職および免職事由についてみると、林野庁職員の場合には、国家公務員
法第七八条第四号において「官制若しくは定員の改廃又は予算の減少により廃職又
は過員を生じた場合」と規定されているのに対し、国鉄職員の場合には国鉄法第二
九条第四号において「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」
と、ことさら私企業的色彩の強い降職および免職事由が定められている。
（五） 懲戒事由についてみると、林野庁職員の場合には、国家公務員法第八二条
第三号に「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」と定めら
れ、林野庁職員の公務員たる性格を明らかにしているのに対し、国鉄職員の場合に
は懲戒事由を規定した第三一条第一項にかゝる規定を欠いているし、その他の点で
も国鉄法にはその職員を「国民全体の奉仕者」であるとは規定していない。
（六） 一般服務関係については、国鉄職員の場合には国鉄法第三二条が職員は法
令および業務規程に従い全力をあげて職務の遂行に専念すべき旨を定めるにとどま
るのに対し、林野庁職員の場合には国家公務員法第九六条において「すべて職員は
国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務する。」ものであるとの根本基準
を明らかにしているほか、上司の命令に対する服従、信用の保持、秘密の厳守、職
務への専念、政治的行為の制限、私企業からの隔離、他の業務への関与制限等（国
家公務員法第九八条ないし第一〇四条）国家公務員として特殊な勤務関係に応ずる
右債務者の見解については裁判例として参照すべきものに次のものがある。
（判例時報第三六四号一四頁）
以上のように債権者らが全く同質的なものであると主張する三公社職員の勤務関
係と、林野庁職員の勤務関係との間には、実定法規の上で本質的な差異が認められ
るのである。
しかして、債権者らに対する本件配置換命令は、すでに述べたとおり国家公務員
法第三五条、人事院規則八－一二（職員の任免）第六条にもとづいて行われる公権
力による一方的行為であるから、いわゆる処分性を有し行政処分としての性格を有
するといわなければならない。（公労法第八条第二号は各種の人事事項に関して当
事者自治による決定を認めているがこれはあくまでも所定の人事権行使に関する基
準について団体交渉等を認めたものであつて、その基準を適用して具体的、個別的
に行われる人事権の行使が一方的行為であることに消長をきたすものではない。）
四、（一） 債権者らは、林野庁職員に労働基準法が適用され、同法施行規則第五
条に就業の場所に関する事項等を労働条件として明示することを規定していること
を挙げ、林野庁職員は私法的労働契約関係にあると主張するが、同条の規定は労働
条件に関する事項（基準的事項）について、使用者にその内容の明示義務を課した
ものであつて、このことと個別的、具体的措置がいわゆる共同決定事項であるかど
ところで任命権者ないし使用者が、個別的具体的人事を決定する最終的権利を保
有することは、公務員関係であると私企業における労働関係であるとを問わず一般
に是認されているところである（労使関係法運用の実情及び問題点、労使関係法研
究会報告書第二分冊一一四頁）。
これについてみると、国家公務員として任用された以上は、任免、分限、服務お
よび懲戒等の勤務関係の具体的内容は国家公務員法によつて任命権者が一方的に行
いうるのであつて、個々に職員の同意を要しないものであり、また配置換命令につ
いていえば、任命権者が国家公務員法第三五条の欠員補充の方法として、その権限
の範囲内で職員をいかなる官職に任命するかは自由裁量であつて、それは任命によ
つて勤務官署が異ると否とを問わず、任用関係の本質および内容からいつて改めて
個々的に同意を要しないのである。そしてこのことは、例えば労働基準法施行規則
第五条第一〇号の休職に関する事項が明示事項とされているが、具体的な適用に当
つては、国家公務員法第七九条により職員の同意をうることなく本人の意に反して
それゆえ、就業場所に関する事項が労働基準法にいう労働条件明示事項であつた
としても、林野庁職員の個別的、具体的な配置換命令は、職員と任命権者との間の
合意によつて定めるのでなく、国家公務員法の適用によつて任命権者の権限によつ
て行われるものである。したがつてこのような行為は、同意をうるための労働契約
上の労働条件の変更を求める私法上の意思表示ではなく、公権力による一方的行為
であり、行政処分といわなければならない。
（二） なお債権者らのあげる地方公営企業職員の解雇に関する裁判例は本件事案
に適切でない。すなわち地方公営企業職員と公労法の適用される五現業職員との間
その一例をあげれば、地方公営企業職員については、政治的行為の制限もなく
（地方公営企業法第三九条第二項による地方公務員法第三六条の適用除外）また、
行政不服審査法の適用もない（地方公営企業法第三九条第一項による地方公務員法
したがつて、地方公務員法による処分に対して人事委員会または公平委員会に対
する不服の申立をすることができず、これらに対する審査請求は一般私企業と同様
に裁判所あるいは労働委員会へすることが許されるにすぎない。これに対し五現業
職員については、すでに述べたように政治的行為の制限（国家公務員法第一〇二
条）があり、また不服申立に関する規定（同法第九〇条ないし第九二条の二）もそ
のまゝ適用され、不利益処分としての審査請求は、国家公務員法所定の要件を備
え、公労法第四○条所定の範囲内で人事院に対し申立てることができるのである。
このことは五現業職員の勤務関係が公法関係であり、これにもとづいてなされる任
命権者の措置が行政処分であることと切離して考えることはできないのである。
五、以上の次第で、本件配置換命令は行政庁の処分にあたり、民事訴訟法による仮
処分をすることは許されないから債権者らの本件仮処分申請は不適法として却下さ
第五、申請の理由に対する答弁
一、申請の理由一、の事実は認める。および二、の事実中（一）の事実は認める。
二、（二）の事実中債権者ａ・ｂが組合分会執行委員であつた事実、組合青年婦人
部が債権者ら主張のとおりの役割を果すべきものとされていること、債権者ａが債
権者ら主張のとおり採用され勤務していたこと、債権者ｂの学歴および勤務歴は認
めるが、債務者が債権者らの組合活動を嫌悪して不利益な人事移動を行い支配介入
したこと、および債権者らに転任できない事情の存在することは否認する。その余
の事実は知らない。
申請の理由（三）・（１）の事実中、農林技官ｅ・ｆ・ｍ・ｉ・ｊ・ｋがそれぞ
れ主張のとおり配置換えになつたこと、農林技官ｇが債権者ら主張の事務所に配置
換えになつたこと、は認めるが、右ｆが当時執行委員であつたこと、および右ｇの
配置換えになつた日は否認する。その余の事実は知らない。右ｇが配置換えになつ
申請の理由（三）・（２）の事実中、配置換を行うに際し、昭和三六年以降ほゞ
隔年職員調書をとり、これに転勤希望一の有無を記載させていることは認めるが、
同（３）の事実中、債権者ら主張の会議において、主張のような討議事項が提出
されたことは認めるがその余の事実は否認する。右討議事項は一署長が提出したも
のにすぎず、当該会議においてもその後の会議においても全く討議の対象とはされ
なかつた。討議事項については、署長側から提出された討議事項は、そのまま会議
資料にのせ、これを配付する方針であるために討議事項として登載され配付したま
でのことである。しかも、右討議事項には債権者ら主張のような事項が含まれてい
たにも拘らず、これを秘密文書として取扱うことさえしなかつたことは、債務者と
してこれを全く歯牙にかけず、まともに問題としようとする意思のなかつたことを
裏付けるものである。また、実際においても、その後の配置換において、学習運動
が考慮された事実は全くないのみならず、すでに二年以前の出来事で本件とはなん
らの関連もない。
申請の理由三、（一）・（二）の事実中、総務部長会見および署長会見の席上に
おいて債権者ら主張のような発言があつた事実は認める。債権者ら主張の大会の準
備運営に債権者らが不可欠の存在であること、および事務引継ができないことは否
認する。その余の事実は知らない。
同（三）・（四）の事実中、債務者が債権者らの希望があれば組合青年婦人部大
会において新役員が改選されるまで赴任を延期してもよいと言明したこと、および
本件配置換命令が債権者らの家庭生活を破壊するものであることは否認する。その
余の主張は争う。
すなわち、債権者ｃ・ｂは昭和四二年四月一七日、債権者ａは同月一九曰それぞ
れ新任地に赴任し業務についている。
従つて本件は本案訴訟において争えば足りるのですでに仮処分の必要性は消滅し
ている。
債権者らは、新任地への赴任が臨時的なものであることを保全の必要性の要素で
あるかのように主張するが、保全の必要性は、本件配置換命令の効果として形成さ
れた権利関係によつて結果的に生ずる不利益、すなわち、著しき損害等が生ずる場
合に認められるもので赴任の異状性は仮処分の必要性の要素とはなり得ない。
また、債権者らは、本件配置換命令の結果組合活動の自由が阻害される旨主張す
るが、組合活動は新任地においても行いうるものであるし、債権者らが主張する前
任地における組合活動に関する整理等の残務は、もともと債権者らとは別人格の組
合前橋地方本部福島営林署分会および白河営林署分会に関する事情であつて、債権
者らについての仮処分の必要性を判断するための要素とはなり得ない。
仮りに右残務整理に関する主張が、債権者らについての仮処分の必要性に関する
ものとして可能であるとしても、本来組合活動は勤務時間外に行わるべきものであ
り、とりわけ残務ということであれば限られた業務であるから、新任地においても
時間外に処理することは可能である。しかも組合の執行機関は数名の執行委員をも
つて構成されその業務も特殊専門的業務でなく、共通性を有するものであるから、
執行委員一名が欠けたゝめ余人をもつて代え難い業務が残存するとは考えられな
い。よつて他の執行委員に残務を引継ぐことは任期中途で異動した場合通常行われ
ていることであり、本件のみそれが不可能であるとする理由は見当らない。
右の理は組合青年婦人部の役員についても、また妥当するところである。加えて
以上によるもなお債権者らが組合残務を処理しなければならないという特殊事情が
あるとしても、必要最少限の日時について業務上支障のない範囲で新任所属長の許
（ヘ） 労働基準法は、非現業公務員に対しては準用されるにとどまる（国家公務
員法附則第一六条改正附則昭和二三年一二月三日法第二二二号第三条）けれども、
債権者ら林野庁に所属するいわゆる現業公務員には、労働基準法は全面的に適用さ
れている。（公労法第四〇条第一項により国家公務員には労働基準法適用除外を定
めた前記国家公務員法附則第一六条、準用を定めた改正附則第三条がいずれも適用
を排除されている。）
したがつて、債権者らの労働関係については労働基準法により就業の場所・従事
すべき業務等をはじめ、賃金・労働時間、その他の労働条件を明示して労働契約を
締結すべきことが定められているのである。（同法第二条、第一三条、第一五条、
このことは、国家公務員法中債権者ら公労法適用者についてはその労働条件は労
使対等で決すべきこととし（労働基準法第二条第一項）、団体交渉による私的自治
に委ねているものであり、その関係が私法的労働関係であることを明らかにしたも
のとみるべきである。
（七） 以上の次第で、公労法の適用される五現業公務員の労働関係は実定法上か
らも、労働関係の実定法上からも私的自治の支配する分野であつて、本件配置換命
令は行政処分の執行停止によるべきでなく仮処分に親しむ法律関係と解すべきであ
る。
債権者らが挙げる本件配置換命令は、行政事件訴訟法第四四条にいう「行政庁の
処分」に当り、民事訴訟法上の仮処分により、その効力の停止を求めることは許さ
れない。
債権者ら林野庁職員の勤務関係は、実定法上公法関係として規制されているの
で、同じく公労法の適用をうけるとはいえ、三公社の職員の勤務関係とはその実体
も、実定法の定めも本質的な差違がある。すなわち、 林野庁とその職員間の法律
関係を考える場合、同じく公労法の適用をうける三公社が独立の企業体として制度
化され、その企業の公益的、社会的および独占的性格から、特に公社として私企業
との中間に位置せしめられているのとは異り、五現業においては公労法の適用をう
けるとはいえ、国家機関が直接その業務を行うものとして林野庁等の行政機関を設
けて国家自らその業務を執行し、その職員は国家公務員であるので、この差異は無
視されるべきではなく、次に述べるとおり、林野庁職員と三公社職員との勤務関係
には本質的な差異が認められ、実定法は、林野庁職員を含む五現業公務員の勤務関
係を公法関係とし、勤務関係における配置換命令を行政処分と規律している。以下
項を分けて詳述する。
二、公労法や国家公務員法上、林野庁職員の勤務関係が具体的にどのようなもので
あるかは、立法政策上どのように規律されているかによるのであるから、これを詳
細に検討することなく、その勤務関係を直ちに私法関係であるとすることは、林野
庁職員の勤務関係についての実定法の定めを無視するものであつて正当でない。
周知のとおり、一般公務員についての任免、分限、服務および懲戒等の勤務関係
は、すべて法律および人事院規則によつて規律されており、任命された特定個人と
しての公務員は、このような法関係の下に立たしめられるものであり、またこのよ
うな公務員に対する任免、分限、服務および懲戒等に関する行政庁の行為が国の行
政機関として有する行政権の行使であり、行政処分であることは、現在多くの判例
ところで公労法第四〇条は、林野庁職員を含む五現業関係の職員について、国家
公務員法の規定のうち、一定範囲のものを適用除外しているが、一般職公務員であ
るこれら職員の勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障および服務の関係に
ついては、極く限られた一部の規定がその適用を除外されているだけで、国家公務
員法第三章第三節の試験および任免に関する規定（第三三条～第六一条）、第六節
の分限、懲戒および保障に関する規定（第七四条～第九五条）、第七節の服務に関
する規定（第九六条～第一〇五条）の殆んどは、一般公務員の場合と同様に林野庁
職員にも適用され、またこれらの規定にもとづく「職員の任免」に関する人事院規
則八－一二、「職員の身分保障」に関する人事院規則一一－四、「職員の懲戒」に
関する人事院規則一二－○、「不利益処分についての不服申立て」に関する人事院
規則一三－一、「営利企業への就職」に関する人事院規則一四－四、「政治的行
為」に関する人事院規則一四－七、「営利企業の役員等との兼業」に関する人事院
規則一四－八等も同様に適用●れているのである。もつとも、林野庁職員について
は、公労法第八条が一定の団体交渉の範囲を法定し、その限度において当事者自治
の支配を認めているが、そのことから直ちに林野庁職員の勤務関係の法的性格を一
般的に確定しうるものではなく、右のような国家公務員法および人事院規則の詳細
な規定が、右勤務関係の実体をどのようにとらえて法的規制をしているかが検討さ
れなければならないのである。しかして、右規律をうける林野庁職員の勤務関係
は、公労法第四〇条によつて適用除外されているものを除き、一般公務員と同様の
三、林野庁職員の勤務関係が公法上の勤務関係であることは、一般に私法関係であ
るとされている三公社の職員の勤務関係と対比することにより、更に明らかとな
る。
（三） そこでまず、学説を通覧するに、
（１） 正田彬著官公労法二〇頁によれば、「官公庁の建物を作つたり、官公庁が
器物を買入れたりする時は、やはり官公庁は一応対等な立場で商人と取引する。と
ころが官公庁が労働者を買入れる時だけは任命とか任用とかいつて一方的な行為で
あつて、売り手は承諾するだけ－それも承諾しなかつたら失業だから事実上は強制
ということになる－というような考え方がそもそもおかしいのではないだろうか。
やはり官公庁の労働関係も労使関係は契約関係だという原則すなわち労働力の売買
取引だという原則にしたがつて考えられることが必要であろう。」というのであ
り、
（２） 労働法一一号一六七頁林氏論稿「公労法上の団結権団体交渉権について」
によれば、「郵政林野等の五現業の政府機関でも同様であつて、経済的な活動を行
うにとどまりその事業の性格が公共的なものとは認められないからその労働関係に
ついてもたかだか強化された私法関係のものと解される。」というのであり、
（３） 松岡三郎・大野正雄・内藤功共著条解公労法・地公労法（三八八頁～三九
〇頁）によれば「公労法は争議権の制限をしているが、労組法・労調法と同じく労
使対等の原則、私的自治の原則によつて貫らぬかれているのであつて、その間これ
右論稿部分は、公共企業体の従業員の労働関係が私法関係であることを強調する
諭調となつており、その公労法の対等原則、私的自治を根拠とする理論を貫らぬけ
ば、公労法の適用をうける現業公務員もまた公共企業体の従業員と同じ結論に達す
る筋合である。
また、地方公営企業労働関係法適用下の地方公務員に関する昭和四〇年一二月二
七日東京地方裁判所判決をめぐり労働法律旬報社が実施した各学者に対するアンケ
ートは、回答者一一名中一〇名までが右公務員の労働関係は私法関係と解すべきで
ある旨回答しており（疎甲第一四号証）、明治大学教授松岡三郎氏も同旨の見解で
ある（疎甲第一五号証）。
なお地方公務員法で「免職」と規定している（同法第二八条、第二九条等）に対
し地方公営企業労働関係法で争議行為違反に対して「解雇」と規定している（同法
第一二条）点を指摘している学者があるが、このことは国家公務員の場合も全く同
じ現象がみられるのであつて、一般の国家公務員の場合は「免職」と規定している
（国家公務員法第七五条、第七八条、第八二条等）に対し、公労法適用下の国家公
務員が争議行為をした場合については同法第一八条で「解雇」と規定している（国
（四） 次に我が国裁判例をみるに、次に挙げるものはいずれも、労使対等原理、
私的自治の原理に立つて立論している。
（１） 国鉄職員に関するものとして、東京地方裁判所昭和三八年一一月二九日判
決（判例時報三六四号一四頁）
（２） 専売職員に関するものとして、広島地方裁判所昭和三八年五月七曰判決
（別冊労働法律旬報四九〇号一四頁）
（３） 公立学校教諭の退職処分の無効を前提とする公法上の給与支払請求を本案
とする仮処分を認めたものとして、松山地方裁判所昭和三四年一一月二〇日判決
（判例タイムズ九九号一〇〇頁）
（労働関係民事々件裁判例集七号一四一頁）大阪高等裁判所同年八月一二日判決
（労働関係民事判例集二巻四号五一八頁）大阪高等裁判所昭和二八年一月一三曰判
ことに、前記アンケートの対象となつた東京地方裁判所昭和四〇年一二日二七日
判決は、「地方公営企業の職員の勤務関係は私法的規律に服する契約関係とみるの
が相当であり、本件解雇が行政処分であるとすることはできない。」と判示してい
るのであつて、地方公営企業体労慟関係法適用下の地方公務員と公労法適用下の国
家公務員とは、地方公務員法、国家公務員法の関係において、理論上および実定法
体系上全く相照応するものであり、右東京地方裁判所判決の論理は、そのまゝ本件
（１） 昭和二二年の国家公務員法制定により、従前官吏の勤務について認められ
ていた無定量の勤務の観念は否定され、公務員の勤務関係は契約関係とみるのが適
当とされるようになつた。
そして公務員にも団体交渉権、協約締結権が認められ、当時現業公務員は特別職
とされていた。
ところが昭和二三年の法改正により一般職に移され団体協約の締結が禁止される
に至り、一方国鉄、専売事業は公職から除外し公共企業体労働関係法の適用をうけ
ることとなつた。
その後昭和二七年八月一日公共企業体等労働関係法として改正施行され、いわゆ
る五現業もまた、この法律の適用をうけることとなり、再び団体交渉権、協約締結
権を取得した。
右法改正（労働関係調整法等の一部を改正する法律案）の提案理由中で政府は
「公務員のうちでも郵政その他の現業公務員につきましてはその業務の性格、実態
が一般行政事務とは著るしく相違し、むしろ国鉄等の公共企業体に近い点もありま
すので云々」と説明しているのである。
昭和二九年には五現業公務員につき給与に関する国家公務員法の規定の適用除外
を認めた「国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（昭和二九年
法律一四一号）」の制定により国家公務員法第一八条、第二八条、第二九条ないし
第三二条、第六二条ないし第七〇条、第七五条二項、第一〇六条、一般職の職員の
給与に関する法律、国家公務員の職階制に関する法律（昭和二五年法律一八〇号）
の規定は除外されるに至つている。
（２） 右の立法経過からも明らかなように、五現業公務員は全くぬえ的な立場に
立たされており、ここから幾多の混乱が生じている。
その顕著な例は公労法第一七条違反による同法第一八条の解雇の問題である。
公労法第一八条の解雇は同法第一七条違反を理由として労働契約を解除するいわ
ところが国家公務員法第八二条による懲戒処分としての解雇もまたなし得るとし
て五現業庁は公労法第一七条違反に国家公務員法における懲戒処分をもつて対処し
ようとする。
従つて、この点についてはあたかも公労法第一八条と国家公務員法第八二条が選
択的に適用し得るような不合理な結果を生じている。このような混乱はいわゆるＩ
ＬＯのドライヤー報告の表現を借りれば日本においては「政府としての政府」と
「使用者としての政府」とを区別しないところから生ずるものであり国際的批判を
受けざるを得ない。
（六） ひるがえつて公労法における五現業職員と使用者との関係を規律する実定
（イ） 公労法第八条の労働協約締結権の規定は、明らかに労使対等当事者自治の
原則に立つている。
（ロ） 不当労働行為救済等について、労働組合法上の労働委員会に対応する公共
企業体等労働委員会が設置され、人事院に提訴することができない。
（ハ） 右公共企業体等労働委員会がした処分について行政不服審査法による不服
申立が許されない。（公労法第二五条の七）
（ニ） とりわけ本件にとつて重要なことは五現業公務員に対する処分であつて労
働組合法第七条各号に該当するものは、行政不服審査法による不服申立が許されな
いことである。（公労法第四〇条第四項）
右条項の解釈はいろいろ考えられるけれども、少なくとも不当労働行為に該当す
る処分に関する限り、当事者対等私的自治の原則に立つ公労法により処理すること
（ホ） その他給与に関しても前記国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関
（ホ） 昭和四二年四月一日付をもつて、組合福島分会青年婦人部事務局長であつ
た福島営林署経営課勤務の農林技官ｈを福島営林署二本松担当区事務所に配置換
（イ） 昭和三七年四月一日付をもつて、組合白河分会青年婦人部長であつた白河
営林署事業課販売係勤務の農林技官ｉを白河営林署牧本担当区事務所に配置換
（ロ） 昭和三九年四月一日付をもつそ、組合白河分会青年婦人部長であつた白河
営林署経営課経営係勤務の農林技官ｊを長野営林局上田営林署に配置換
（ハ） 昭和四〇年四月一日付をもつて組合白河分会青年婦人部書記長であつた白
河営林署経営課造林係勤務農林技官ｋを沼田営林署追貝担当区事務所に配置換
職員の配置換は毎年職員調書に転勤希望の有無を記載させるとともに、組合と債
務者間に具体的な配置換に際しては、●らためて本人の事情と希望を確かめる取決
めがなされているのに本件配置換に際しては、債務者は債権者らに事情を聴くこと
（３） 配置換が組合の学習運動を壊滅する手段として使われていることを債務者
自ら認めているのであつて、このことは、昭和四〇年中に開催された第一一回定例
営林署長会議において、「組合の学習運動は地本の指導下に最近活発になつてい
る。－中略－日常のＰ・Ｒと共に人事移動等により防止しているが撲滅できない状
態にある。よろしく局の指導を御願したい。」との討議議題が提出されていること
（一） 債務者は本件配置換に関する団体交渉において、債権者らが昭和四二年四
月一日までに赴任しなければ懲戒処分もありうる旨言明している。
（二） 債権者らが役員をしている組合青年婦人部の大会は昭和四二年五月に開催
され、新役員が選任されることとなつているが、前記のとおり債務者は組合青年婦
人部役員に対し集中的に配置換をしてその組織の破壊を企図している時点におい
て、右大会は特に重要な意義を有するのであるが債権者らは右大会の準備、運営に
不可欠の存在であるし、右大会において債権者ら以外の組合員が新役員に選任され
（三） 仮りに債権者らが本案判決があるまで暫定的に本件配置換命令に従うとし
ても、前記のとおり債権者らは本件配置換に際し、あらかじめ、事情を聴かれたわ
けでなく全く希望しない任地へ転勤することとなるから、赴任期間一〇日をもつて
しては家庭生活を整理する余裕がない。
しかも、本件配置換命令発令後四月六日までの団体交渉において、債務者は組合
に対し、債権者らの希望があれば組合青年婦人部大会において新役員が改選される
まで、赴任を延期してもよいと言明していたにもかかわらず、その後の団体交渉に
おいて突然態度を飜し、四月一〇日までに赴任しなければ懲戒処分もありうる旨言
明するに至つた。
そのため、債権者らの赴任準備期間は実質的に四月八日、九日の僅か二日間を残
（四） 債権者らは債務者から懲戒処分をうけることを防ぐため、止むなく単身身
廻品を持つてそれぞれ任地に赴いたけれどもこれはあくまで懲戒処分を避けるため
の暫定的なもので、家庭生活の整理、組合活動の整理も全くせず、旅支度に類する
程度の準備で赴任しているので、この状態を長く続けることは不可能であり、現在
帰郷して懲戒処分をうけるか、家庭生活を破壊し、組合活動の自由を放棄するか二
者択一を迫られている。
以上の次第で、債権者らは本案判決に至るまでの間懲戒処分を防止し、家庭生活
の破壊、組合活動の自由の剥奪等の状態を防ぐ緊急の必要がある。
（一） 債務者は本件配置換は行政処分であるから、本件仮処分申請は不適法であ
ると主張するが、債権者らと債務者との勤務関係は公法関係でなく、私法関係であ
つて本件は民事訴訟法上の仮処分の対象となる法律関係である。すなわち、 債権
者ら林野庁職員については、公共企業体等労働関係法（以下公労法という。）が適
用され（同法第二・三条）、国家公務員法の規定の一部は適用されない。（公労法
第四〇条）
公共企業体等の職員の労働組合は、団体交渉権・労働協約締結権があり（公労法
第八条）労働協約は個々の労働契約の内容を変更する効力を有する（労働組合法第
一六条）ものであるから、右職員と任用権者間の労働関係は、対等当事者間の合意
の支配する私的自治の分野であり、一般公務員のように、その身分が国法上の分限
によつて定められているものとは性質を異にするばかりでなく、公共企業体等の実
態をみても、その企業体は、私人が同種の経済活動を行つているのと本質的に同一
のものであり、債権者らが所属する労働組合と林野庁には公労法第八条第四号に関
する協定は現に存しないけれども、これは債務者側において協約締結を不当に拒否
しているためであり、転勤については昭和三五年ころまでは、組合地方本部と対応
営林局との間の形態において存し、昇職、転職については、「任官に関する覚
書」、「賃金及び雇用配転その他の労働条件に関する仲裁申請事案の処理に関する
メモ」、「事業縮少並びに事業所閉鎖に伴う職員の解雇及び配置換等の事前通知に
関する協約」等が存し、私企業となんら異なるところはない。
したがつて、公共企業体等とその職員の関係は、権力服従という公法上の関係で
はなく、私法によつて規律される分野にあるものというべきである。
（二） そもそも公法分野と私法分野の区別については、学説多岐に分かれ、必ず
しも明確ではないが、少なくとも関係主体が国その他の公法人であるか否かがその
区別のメルクマールとなるものではなくこれら公法人もまた私法分野における主体
そこで人の使用されている関係が私法関係であるか公法関係であるかは、使用者
が私人であるか国家ないし公共団体等の公法人であるかによつて決せられるべきも
のではなく、その関係が慣習法上ないし実定法上いかに規律されているかによつて
もつとも歴史的には国家が本来の統治権の作用、すなわち権力作用を営む場合、
その任に当る個人の人権を犠牲にしても権力作用の秩序を維持する必要があるとの
理由から、上下服従の特別権力関係を内容とする慣習法や実定法が生れて来たけれ
ども、国家が本来の統治権の作用を離れ、事業活動を営む場合にまでなおその従業
員を法律上特別権力関係に立たせることは決してその本質的必然にもとづくもので
はない。（東京地方裁判所昭和二四年八月八日判決労働関係民事々件裁判例集七号
八六頁参照）
