「民訴」を含む日記 RSS

はてなキーワード: 民訴とは

2017-06-28

法学部(キリッ

偏差値が高いというだけで旧帝の法学部に進んだが、学生時代はかなりキツかった。

授業が全く面白くない…

何事も最初が肝心だが、1年の時に基本となる民法総則を落としたのが(正確には単位放棄ですが。キリッ)地獄の始まりだった。

物件法とか訳わからん家族法だけ単位取れた。

刑法は相当因果関係とかかっこいい言葉が多くてよかったが、少数説を取る教官うんざり

民訴刑訴なんて本当に地味すぎて笑えた。

他の文系学部単位卒業単位に使えたので、ドイツ文学概論とか、経営学入門とか楽しいヤツをがんがん取って何とか卒業し、民間企業就職した。

ちょうどロースクールが始まった時で、弁護士になりやすくなるという期待があり、多くの学友がシコシコ勉強し、真っ当にその道を進んで行った。

しかし昨今、弁護士が余る時代突入、また、将来いち早くAIに取って代わられる職業として弁護士があげられていた…俺は間違っていなかったのだ。人生の勝者である

2017-02-17

[] H23民法コメント

全体について

合格ラインぎりぎりの答案の出来が以下だった。◇が159.47点(合格)、◆が153.41点(不合格)。

設問1(1)

◇「利益」「損失」の額を何とかひねり出して、転用物訴権規範と当てはめが出来ている。額はめちゃくちゃ。

◆↑と同じような記述

設問1(2)

◇詐害行為取消を完全に落としているが、債権者代位にかろうじて気付いている。ただ被代位債権必要費償還請求権(608条1項)にしていた。

◆詐害行為債権者代位を完全に落とし、動産売買先取特権の物上代位を大展開していた。

設問2

将来債権譲渡とその付随義務理解できている。

◇ただし、帰責事由について謎の議論を展開している。

◆まず将来債権譲渡ということが分かっていない。

設問3(1)

◇「建物としての基本的安全性」の論点に気付いている。

◆709、717条を挙げて漫然と当てはめる。

設問3(2)

◇ばっちり書けている。

◆ばっちり書けている。

まとめ

なので、

転用物訴権を何とか書いて、請求額をめちゃくちゃなりに理屈を付けて算出している。

債権者代位に何とか気付いている。

将来債権譲渡とその付随義務をそれなりに書けている。

④「建物としての基本的安全性」の論点を書けている。

過失相殺論点をばっちり書けている。

辺りが合格ラインかなぁ、と。民訴会社との総合なんでなんとも言えないけど。

設問1(1)

◇上の合格ラインを余裕で超えていると思う。ウ.の「しかし~」以降は感心した。

設問1(2)

債権者代位に気付けているので大丈夫だと思う。問題文が悪いっすこれは。

設問2

◇いいと思う。「~~という債務」っていう風に明示できてればもっといいけど別にこれでも分かる。

設問3(1)

◇「建物としての安全性」ってワードが出てるんでいいと思う。

設問3(2)

◇できれば実質的理由が出せるともっといい。加齢を理由相殺したらじじいの損害賠償請求は全部減額されちゃうだろ!とか。

2017-01-15

<朝>

民法京大本+百選+過去問+重判&速報から当てはめ事項をマトリクス

民訴:百選+過去問を論パ化

憲法:百選で重要事実を抜き出して3者の視点から評価を考えていく

<昼>

行政過去問ぐるぐる、ケースブック+重判のあてはめのみ(事例研究もやれたらやりたい)

会社:法教+過去問重要事実マーク(百選論パ化する?)

択一:どうしても覚えられない奴の解説をぐるぐる+家族法いい加減やります

<夜>

刑法京大本+前田250+重判&速報からあてはめ事項をマトリクス

刑訴エクササイズ前田星野+重判&速報からあてはめ事項をマトリクス

倒産過去問+百選からあてはめ事項をマトリクス化。百選論パ化。

2016-12-12

[] H27民訴コメント(アンサー)

H27民訴

・全体を通して読みやすかったと思います勉強になります

設問1

・(1)については、判断が重複してなされることがあり得ないということを具体的に説明してあげることが大事なのでは、と思います

ここで、特に書くべきことは、H3とH18判決矛盾抵触しないことについてで、H3では、弁論が併合されても結論は変わらないって問題文に書いてあって、ここがポイントみたい。なぜ、H18は既判力の矛盾抵触が起きないかは、H18では予備的反訴として扱われることから、弁論の分離が禁止されることになるので、別悦に審理されるおそれがなく、既判力ある判断矛盾抵触することがない、ということであり、ここを書いてあげるべきだったみたいです(加藤談)。

・(2)とても読みやすいと思う。

・(3)3つ目の誘導なかにある、本案判決を得られなくなるという利益部分の誘導は、処分主義とは無関係の内容であるから、別個の誘導として扱うべきみたいです。処分主義の不意打ち防止は、本案判決を得られるかどうかではなく、敗訴において被告が受ける不利益範囲の最大限を申立事項に示すことにあるということ、なので、無関係、ということです。そこから、無理に処分主義の中で書かずに、別個の項目建てで書いた方がよいのでは、と思います

また、原告合理的意思のあてはめについては、相殺の抗弁を提出したことからより積極的債務名義の取得よりも相殺担保利益享受合理的意思合致するといったほうがいいかも。

設問2

304条という条文を挙げた方がいいと思う。それ以外はとても読みやすくて参考になります

設問3

とても読みやすいです。必要最低限のことを書いて三段論法であてはめられててわかりやすいです、勉強になります

[] H27民訴コメント

第1 設問1

2.

◇「~場合にはその部分につき反訴請求しないという予備的反訴として扱われる」

ここちょっと不正確で、「反訴請求しない」のではなく、「反訴請求に対する審判がなされなくなる」(といっても後の記述では書けてるんだけど)。

◇あと解除条件ってワード定義に盛り込めるといい。

3.

いいと思う。

4.

◇246条に当てはめて答えを出しているんだけど、おそらく今回は246条は問題にならないと思う(違ったらすまん)。

何でかっていうと、原告の提起した反訴は予備的反訴に変更されてはいものの、それに対する判決はきちんとなされているから。「当事者申し立てていない事項」について「判決」をしていない。

なのでここは素直に処分主義定義原告がその意思で、審判対象を設定・限定することができるとの建前」を書いて、これに当てはめていけばいい。趣旨規範定立は同じなのでこれでOKす。

原告意思に反しないって点は、予備的反訴に変更にしないと、二重の利益を得ちゃってヤバいだろ!ってことを書いて、だから原告合理的意思にかなう、みたいに書くといいと思う。

被告の不意打ちの点はこれでいいんだけど、より具体的に書くなら、反訴が予備的反訴に変更されても、争点は変わらないので防御権が侵害されない、とか書くといいと思う。

第2 設問2

不利益変更禁止原則定義が若干ふわふわしているせいで、三段論法がやや崩れてしまっている。

(1) 不利益変更禁止原則は、控訴人の側から見て、原判決以上に自己不利益判決がなされないという原則

(2) なので原判決心証通りの判決を比べて不利益かどうか見てみよう!

(3) 具体的には両者の既判力を比べるよ!

(4) あてはめ:①原判決の既判力vs②心証通りの判決の既判力

と書くと書きやすいかも。

◇あてはめはばっちりっす。

第3 設問3

◇これ死ぬほどくだらない問題で、要は同一、先決、矛盾の3つだとうまく説明できない場合があるんじゃないの?っていうことをイヤミったらしく聞いた問題です。

◇んで同一、先決、矛盾ってのは既判力が作用する代表例を言っているだけで、別にこれに縛られる必要はない、要は蒸し返しかどうかを判断すればいいんだ、ってのが今の多数説です。

 この説に乗るなら、要は今回のYの主張は前訴で既判力を以て確定された「YのXに対する請負代金債権存在しない」という判断が間違いであると主張しているわけだから、当然蒸し返しに当たり、遮断されることになります

◇他方、あくまで同一、先決、矛盾の整理で書くなら、今回は先決か矛盾に(無理やり)当てはめていくことになります

個人的には先決関係ルートの方が書きやすいと思うんですが、矛盾関係ルート場合、「本件の訴訟である不当利得返還請求権は、請負代金請求権の変形物(!)であるから矛盾する」とか言うらしいです。どうでもいいですね。やっぱ多数説の方がいいっす。

◇答案については矛盾関係ときたら「消極的作用」ってワードも入れられるといいと思います

2016-12-08

[] H26民訴コメント(アンサー)

H26

加藤いわく、この年の問題は、現場志向要素が過去問の中で最も強いので、あんまり復習する意味は乏しいらしい・・・

設問1

・この問題は、①取引行為訴訟手続きの違い、②手続き不安定を招く、③司法上の契約とそれを裁判所に陳述するという側面があること、の誘導がなされている。問題文に3つ以上誘導がある場合は、誘導グルーピングするといいらしい。本件でいえば、①②が、判例についての消極的理由付け、③が積極的理由付けとなるようです。

③については、訴訟上の和解につき表見法理の適用否定した場合訴訟行為としては無効である一方、私法上の和解契約としては表見法理の適用により有効となる。そして、和解互譲訴訟上の和解の効力も踏まえて決定される。その結果、原告和解契約上の義務の履行を確保するために再訴提起の負担を強いられる一方で、被告和解契約上の義務の履行を先延ばしにすることができることになり(執行力ないので)、互譲をした前提が大きく崩れてしまう。これが不合理な事態であり、こういうのを具体的に書けると点数が跳ねるみたい。答案だと1(2)(ウ)の部分の複雑な法律関係を生じさせてしまう、っていう部分、ここを具体的にできたらもっとよかったかも、という感じです。そこまでかけなくても合格点は超えると思うけども。

・あと、(ウ)の部分は、①の誘導とは別の誘導記述なので、別個の項目で書いた方がよいと思います

設問2

1(1)イ、のあてはめ部分の道徳的合理性、というのは少し苦しいような印象を受けます加藤は、和解が対価性を有する互譲であればOKという規範立てて、謝罪は死傷良心の自由に反する内容のものではないから、減額と対価性あり、と書いてました。

単に合理性があれば~という感じだと、何をあてはめているのかわかりずらいし、採点実感もあんまり合理性、という規範はよくない、みたいなこといっていたようだから可能であれば、抽象度を下げた規範を定立してあげたほうがいいかもしれないです。

設問3

・1の部分の既判力によって遮断される、っていう原則は、こういう風に既判力が作用するから遮断されるよという風に説明してあげた方がいいと思う。

現場思考問題として2以降の論述は十分三段論法になっていて読みやすかったです。ただ、現場思考問題で1ついうことがあるとすれば、既判力の問題原則に反することを論じさせる場合には、既判力の正当化根拠からも、こういう例外を認めていいんだよ、っていうのを書いてあげた方がよりよくなると思います

[] H26民訴コメント

第1

2.

判例理解ちょっとおかしい?かも?(と思ったら感想に書いてあった。すまん)

45年判決を俺なりに要約すると以下になります

(1) 表見法理は、代理行為によって財産流通が始まった後に、後から代理権が無かったとして取引無効とされると、財産流通によって増えた資本がパァになってしまうのが困るために設けられた規定である(いわゆる取引安全)。

(2) 他方、訴訟場合代理人による訴訟行為によって財産流通することはないので、後から無権代理を主張されても増加資本がパァになって困るという事態が生じない。だから表見法理を適用する必要はない。

これを前提として、本件の和解を見ると、これによって損害賠償債権債務が発生していて、財産貨幣)の流通が始まっている。これが後から無効とされると増加資本がパァになってしまう。これは困るので、訴訟上の和解場合に限っては表見法理を認めてもいいのでは?というのが問題意識だったと思う。

3.

「多くの訴訟行為が積み重ねられるとはいえず」とあってその通りなんだけど、和解には訴訟終了効(267条)があって、それ以上訴訟行為が積み重なりようがないってことを書けるといいと思う。

第2

いいと思う。和田曰くこの問題は出題ミスらしいっす。

第3

2.

コメントにもあるけど三段論法にするともっと良かった。

マニアックな話>

この問題、実は聞きたかったのは既判力の縮小でもなければ、117条でもなく、一時金賠償判決の既判力の問題だったと思います(出題趣旨にもその旨がちらっと書いてある)。

一時金賠償ってのは、交通事故とかにあったときに、将来の逸失利益とかを諸々計算に織り込んで3000万円とか賠償させる、あれです。

これ将来発生する損害を賠償させているのに、現在給付の訴えです。なんで将来給付の訴えじゃないか分かりますか。民709条の「損害」の解釈として、将来発生する損害も不法行為時に発生するという解釈民法で採っているからです。

まり判決の1年後に判明した後遺症だろうがなんだろうが、全部不法行為時に生じたことにしちゃうということです。

しかしこういう無理な解釈によるとやっぱり問題がいろいろ出てきまして。本件のような後遺症損害の問題の他に、例えば事故後あと30年は生きるだろうと思ってその分の逸失利益賠償を命じたら、その1年後に自殺してしまいました、みたいなときにどうすんの?みたいな問題が出てきました。

倉田という裁判官がこの問題を何とか解決したいと思ってたくさん論文を書いた結果、定期金賠償という仕組みが作られました。要は一気に3000万円を払うのではなく、分割払いにするということです。

けれども定期金賠償にしても、支払方法を分割払いにしただけなので、既判力の内容は変わりません。なので問題全然解決しませんでした。ここは倉田判事理解に間違いがあって、こうなってしまいました。

そこで登場したのが117条です。既判力を解除して損害額を調整することを認めてやろうというわけです。

ただ、この問題ってほんとは上で書いた民709条のムチャクチャ解釈から始まっているわけで、そこを放置したまま117条を作ったために、理論的にはかなりヤバい制度になっています。なので立法もびびって定期金賠償しか適用を認めませんでした。

けれど、定期金賠償ってそんなに使われていなくて、やっぱり実務では一時金賠償が主流です。じゃあこの117条って一時金賠償にも使えないの?ってのが今回の設問3の問題意識だったと思います

これをストレートに聞けばいいのに、無理に和解の話と既判力の縮小に絡めたせいで、訳わかんなくなってますしか類推適用するなとか意味不明)。

この流れを理解していると、117条の趣旨とか、何でそれが本件和解妥当するのか、とかが分かりやすく(書きやすく)なると思います

どうでもいい話ですいません。

2016-12-05

[] H25民訴コメント(アンサー)

H25民訴

設問1はすごくよかったと思うけど、設問4はあっさりしすぎているかなと思う。

設問1

・1(2)アについては、なぜ過去法律関係法律関係確認は許されないか、を書いた方がいいと思う。当たり前のことを説明していくのが大事だと思う。

・それ以外は、判例の使い方の流れとか読んでてわかりやすかったです。

設問2

・設問2では、問題文に判例が乗っていたから、その判例についても言及してあげた方が点数が伸びると思う。わざわざ判例が上がっているってことはそれを使ってくれってことだと思うから。答案にも51年最判は~とかかな?

設問3

・(1)については、①は、Jもと所有+JF売買、まで書いた方がより丁寧かも。

・(2)については弁論主義の話を書いとけば問題ないみたい。加藤の回答もそんな感じだった。和田ライブ本で怒っておられるとか・・・

この問題は、前訴での当事者の主張を前提に、後訴での主張と弁論主義関係を聞いている問題らしい。そうすると、Gによる「Gの父Fからその生前に…Jから買い受けた」という主張の中にJもと所有、F死亡、GがFの子であること、含まれるけど、JFの売買の事実は、Gは、「GがJから買い受けた」といって否定しているから、立証責任を負わないHによってのみ、後訴での主張がされている。これが弁論主義に反するか、を聞いている問題のようです。

設問4

・(1)については、Hの主張が認められるとなぜ、Gの共有持分の主張ができないのか、ということの説明必要だと思う。読んでいて何の原則問題となっているのかが伝わりにくいかなと思う。

・あと設問4については、解析民訴問題所在結構書いてあったから、読んでいる人は結構知っていた可能性があるかも。俺も解析民訴読んでたので、問題所在は知ってました。

[] H25民訴コメント

第1

1.

当たり前のことも切り捨てたらあかん、ということを学ばせていただきました。

2.3.

◇有名なので知ってたら申し訳ないんだけど、H25民法H20民法の採点実感に判例の射程の書き方が書いてある。

問題によるけど、今回は割と参考になったのでマスターしておくと便利かも。

◇自コメントにも書いてあるけど、「全財産を遺贈している」「土地甲1しか遺贈していない」っていう事情を明示しておくといいっす。

第2

本問は判例そっくりなので、判例が挙げてる2つの理由付け(①抹消登記手続請求を争うのは執行じゃない、②登記についての権利義務は既に受遺者に帰属している)を書けるといいっす。

第3

まんここよく分かんなかった。和田解説カオス

第4

信義則を持ち出す場合は、形式論だと何がヤバいのかを具体的に書くといい。

本件で言うと、Gの共有持分権の主張を遮断すると、土地乙はFの遺産ということが確認されている(つまり民法上Gは共有持分権をゲットできるはず)のに、Gは相続した共有持分権をHに主張できないということになる。

仮にこのまま遺産分割突入した場合、どう処理されるかは誰にもわからない(実際民法学者も困ったらしい)。遺産分割審判にこれが持ち込まれたら裁判官は頭を抱えるはず。これはヤバい

さらに言えば、こんなヤバい事態に陥ることは前訴裁判官としては予想できたはずで、「Gさん、共有持分権主張しとかないとヤバいですよ」と釈明できたはずだし、すべきだった。

それなのに釈明を怠った裁判官ミスをどう処理しますか?というのが設問4だった(ちなみにこの釈明義務違反控訴・上告が可能〔百選50〕)。

問題文では平成10年判決を引いてるんだけど、はっきり言って何にも関係ない。せいぜい遮断範囲訴訟物の範囲は一致しないということが共通するくらい。なので平成10年判決から規範を定立しようとすると地獄に陥る(実感を見るとそういう答案が多かったらしいが当たり前)。

こんなむちゃくちゃな問題をだして何を期待してたの?と思って出題趣旨を見ると、なんとHの態度の悪さを指摘してほしかったらしい。ふざけんな。

司法試験に出すには極限事例すぎるし、誘導メチャクチャってことで、かなり腹が立ったんだけど、再現答案見てるとやっぱみんな出来てないのでOK。

原則論をきっちり書こうというお話だった(俺はできてない)。

2016-12-02

[] H24民訴コメント(アンサー)

H24民訴

・全体を通して内容はあっていると思います。けど、あてはめ(設問2(4)以下)とか、設問3とかがあっさりしすぎているかなと思う。知識絶対圧倒的なものを持ってると思うので、それをもう少し答案にわかってますよーってのを説明してあげた方がいいと思います試験っていうのは点取りゲームからとにかく書けることを省かず丁寧に書いていかないと知らないと思われちゃうので。俺も今はそれを心掛けて丁寧に答案書くようにしてはいるけど、細かい知識とか足りてなくてぼろがでてくるから難しいっす…。でも周平ならできると思うので説明を省かずに答案書けばいいと思います

設問1

・一2(1)についてなんだけど、内容はあっているんだけど、最初に「二段の推定は以下のような推定をいう」と書いてるから、結局2段の推定がどういうものをいうかのまとめ?のようなもの最後に書いた方が分かりやすいと思う。

・二2についてなんだけど、直接の意味はないことの説明があった方がいいと思う。民訴では結論だけ書いてもあんまり点が入らないのでは、と思います。具体的には、二段の推定適用されないよね、ってことを説明してあげればいいと思う。

設問1(2)

・一応弁論主義1テーゼが主要事実にの適用されることを一言でも書いた方がいいかも、と個人的には思う。ただ、加藤は書いてなかった。それ以外は問題文に掲載されていた判例特殊性も書けてるから完璧だと思う。

設問2

・参加的効力のところで、本問では事実①と②があるので、そこをちゃんと明示してあてはめをすべきだと思う。補助参加のところは本問のメイン論点ではなく前提問題だと思うからさっくりと流して、参加的効力の方を厚く書いた方が点数が伸びると思います

設問3

・一応同時審判申出の場合は通常共同訴訟から39条適用されるって話を軽く説明した方がいいと思う。配点も2,5あるから意外と大きいと思うので、ここでも点を取ってやるって感じで知っていることを試験委員説明してあげるべきだと思う。

[] H24民訴コメント

全体的に丁寧で反省させられました。俺のは雑すぎ・・・

第1

1.

ここまで書く必要があったか、と勉強になりました。

2.

これでばっちりなんだけど、Pが挙げた昭和33年判決言及できるとなおよい。

第2

ここは参加的効力の[Ⅰ]発生要件、[Ⅱ]主観的範囲、[Ⅲ]客観的範囲、という次元の違う3つの点を論じないといけないので、三段論法がぐちゃぐちゃになりやすい。

(1) 答案の「両者に利害対立がある場合には参加的効力は及ばない」ってのは[Ⅱ]の議論

(2) 「その効力は判決理由中の判断についても及ぶ」ってのは[Ⅲ]の議論

(3) [Ⅰ]は補助参加の利益だけど実感に論じる実益は乏しいと書いてあったのでスルーでよいです。

個人的には「要件[Ⅰ][Ⅱ]を満たせば、[Ⅲ]の範囲でCに参加的効力が及ぶ」という書き方をすると三段論法にうまく乗って書きやすいと思う。

2(2)

「参加的効力の生じる範囲問題として処理すべきである」とあってその通り。

ただ、これは民訴学者要件事実論を良く分かってなくて、[Ⅱ]と[Ⅲ]がごっちゃになってしまった黒歴史みたいな話なので、書かなくてもOKす。

3(1)

平成14年判例で「判決主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断など」に生じると判示されたので、まるごと暗記しておくといいっす。

3(2)

丁寧で好印象。俺も見習います(てか俺ここ盛大に間違えてるな・・・)。

第3

2(2)

ここは41条3項がポイントなので見といてくだせぇ

2016-11-30

[] H23民訴コメント(アンサー)

H23民訴

・全体としてとても読みやかった。

設問1

よく書けてると思う。論理の流れも読みやすいし、俺が言えることはないです。

設問2

権利主張参加については、参加人の請求と本訴請求とが論理的に両立しない関係であることが必要だが、独当参加の場合には、いずれかが当事者適格を充たさないという関係にあることから請求の非両立性が認められる、として、独当参加を認めてよい、らしい。

・二1(2)の、あてはめ部分は、もう少し具体的な説明があった方がいいと思う。なんとうか思考過程とかがわかりにくいかなと感じた。「さらに~」の部分が唐突な感じがしました。「さらに」ではなく「それにより」とか?(もしかしたら俺の理解不足かも)

債権者代位の反射効は、加藤いわく以下のような感じ。

債権者代位訴訟は法定訴訟担当からBFの受けた既判力は債務者Aに拡張される(115条1項2号)。すると、BFが別々の債権者代位訴訟判決が確定した場合、AのCに対する移転登記請求権という同一の訴訟物の存否について異なる内容の既判力がAに拡張されることで、既判力の矛盾抵触が生じる。そこで、このような事態回避するために、ある訴訟担当者が受けた確定判決の既判力は、それが拡張される被担当者を経由して他の原告適格者に反射的に及ぶと解する、とかそんな感じ。

設問3

・1(1)イのあてはめについてだけど、単に不可分債務と述べるだけではなく、不可分債務から民法430条432条に基づき、相続人各人に対して順次義務の履行を請求できる、ということまでいったほうがよりよいかも。ただここまで書かなくても合格レベルではあると思う、けど上位を狙うならかけた方がいいかも?

・(2)イについても上に書いたのと同様に、共有権は数人が共同して有する一個の管理処分権であり、それが紛争対象となっているから、とか書いた方がより良いと思う。

なお、結論妥当性のところで加藤が言ってたのは、NはMの認諾調書のみではLMに対して建物収去土地明け渡しを強制執行できないから、現実的不都合はない、ということだった。

2016-11-29

[] H23民訴コメント

なんか全体的にマニアックになってしまった。ウザかったらすまん。ごちゃごちゃ書いたけどよくできてると思う。

第1

2.

これでもちろんOK。

ただもうちょい具体的に言うと、①自白をすると要証不要効が生じる⇒②相手方がこれを信頼して証拠散逸してしまう⇒③自由撤回されると証拠が無いので負けてしまって困る、という流れになる。なので「証拠散逸」ってキーワードを出すとより理解アピールできる。

3.

権利自白権利法律関係についての自白であるところ、権利法律関係適用裁判所専権事項であることから権利自白は認められないとも思える。しかし~」で、しかし以下が厳密に言うと前文の反論になっていない。

一文目は要するに、裁判官から見てあり得ないような法の解釈適用強要されることになって、裁判官心理的抵抗が大きいということを意味する(と思う)。なので相手方の信頼保護うんぬんを言っても噛み合わない議論になってしまう。

仮に、確かに~しかし~で書くとすれば、「確かに信頼保護のために撤回制限効を広く認めるべきとも思える、しかし法的判断を誤っていた場合にまで撤回できなくなるのは困る」という流れにすると、日常法律概念説にも繋げやすくなってオススメ

4.

日常法律概念説(兼子説)は確かに所有権日常法律概念としているのだけど、よくよく考えてみると所有権帰属って司法試験レベルの超高度な法律判断のはず。

 *採点実感も参照。

なので、そこまで不可撤回効を認めるのはおかしくない?と思うのだけど、実は兼子先生論文で、「日常法律概念については自白は成立するが、不可撤回効は認めない」みたいな書き方をしていて、受験生翻弄してくる。

日常法律概念説はほかにもいろいろ落とし穴があってちょっと怖いので、三ヶ月説か新堂説の方が良いと思う(ただ学説試験で書かすなっちゅう話なんだが・・・)。

第2

1.

要件解釈が混乱してる?ちょっと教科書見直してみて。

2.

Fに判決効(反射効)が及ぶ理屈学説も良く分かっていないのでこれでいいっす。

第3

1.

中間確認の訴えを提起してるのはLMじゃね?あれ?

問題提起が丁寧で良いと思う。

2.3.

あてはめが丁寧で良いと思う。

4.

40条を引くべきところが41条になってる。

ラスト解決バッチリっす。

2016-11-25

[] H22民訴コメント(アンサー)

H22民訴

全体として項目があってすごく読みやすかった。

・設問3

代理要件については、顕名がないという点だけど、加藤解説では、顕名なき訴訟代理の可否という項目立てて論じてた。この論点論理の流れは、顕名趣旨は、当事者本人が誰であるかを相手方に示すもの代理人が本人の名で訴訟行為やっているか趣旨妥当する。また、法定代理場合と異なり、訴訟代理人の氏名は訴状必要記載事項ではない(133条2項1号後段対照)から民事訴訟法は、訴訟委任に基づく訴訟代理要件として訴訟代理人の氏名の表示を要求してない。よって、民事訴訟における顕名なき訴訟代理も認められる。

こんな感じだった。④の書面の話は解説では触れてなかった。

・③の弁護士代理の所は趣旨から論じてて読みやすかった。

当事者の確定を論じるときになぜ、当事者の確定を論じるかを書けるとよかったかもしれない(俺もできてないけど)。具体的には、被告がGとされると、訴状の表示の訂正を要するだけで、Gのし訴訟行為の効力がEに及ぶ。対して、被告がEである場合は、Gがした訴訟行為被告ではないGが被告として行ったものとなるから原則として無効となる。そこで、EGいずれが被告かが問題となる、といった感じか。

設問4

(1)

・この問題長所短所というのは、法律上の主張として裁判所に認められるかどうか、という意味での長所短所らしい(採点実感)。ただ、多くの答案がそのように書いてなかったらしいから、問題が悪いような気がする…

そうすると、法律構成①の長所記述では点が入らないかも。加藤が書いていたのは、信義則という一般条項を用いることなく既判力を遮断できるから法律上の主張として裁判所に認められやすい、ということだった。

法律構成①の短所は、既判力の正当化根拠整合しないことと処分主義に反する、といことらしい。ただちょっと解説聞いても意味がよくわからなかった・・・すまん・・・

この辺の所は、藪口連載で出題されてたような気がする(問題みて困難でねーだろと思って解説は読んでないが)

(2)

・条件付給付判決は将来給付判決なので135条必要さらっと加藤は流してた。

・135条のあてはめでは、Fが第1訴訟の時点から被担債権金額を争っているため、これを先決問題とする抵当権設定登記抹消登記手続請求義務存在も争っているといえるから、Aが同義務の履行を求める時期においてFが即時に同義務を履行することが期待できない、というあてはめをしてた。義務者の対応問題として認めているってことかな?

・246条違反の話だけど、これって原則例外の話なのかがちょっと気になった。あんまり質的一部認容判決の話で原億例外っていう感じで論じているのを見たことがないので。違ってたらごめん!

被告の防御権を侵害するかのところで、加藤は、残債務500万円のところに既判力が生じない、という点を論じていた。ただ解析とかでも訴訟で争えったから不意打ちではないって書いてあったから、ここまでかけた人がどれだけいたのか疑問ではある。

[] H22民訴コメント

第1.

1.

実質的表示説のあてはめ参考になります

2.3.

◇採点実感にあった「顕名なき代理類似のもの」という謎の概念は完全に意味不明。こんな言葉はない。民法100条でも適用すんのか。

第2.

1.

(1)

◇みんなこう書くから別にいいんだけど、本当は246条の要件にきちんと当てはめた方がよい。

まり、「申し立てていない事項」について「判決」しているかどうかをきちんと当てはめる。

今回だと、「申し立てた事項」は「登記を抹消せよ」なのに、「判決」は「500万円を弁済することを条件に登記を抹消せよ」になっている。

これって「申し立てていない事項」について「判決」しているじゃん!246条違反じゃん!ってのをまず認定する。

この原則論を前提に、けど例外として~、と言って趣旨規範定立をしていつもの論パを貼り付けていくと印象がいい。

◇その後のあてはめはばっちりっす。

(2)

◇今回における135条の当てはめは正直よう分からん。教えてください。

2016-11-24

[] H21民訴コメント(アンサー)

全体について

全体として論述とかあてはめとかがあっさりしているような印象を受けました。

民事訴訟は条文にない抽象的な概念を元出すものであるから、何の原理問題となっているか、その概念定義概念趣旨をしっかり論じるべき、らしい(辰巳講師がいっていた)。

ただ、出題趣旨とかによると関係ない概念説明をしても点は入らないといわれているから、どこまで書けばいいかはその場その場で判断していくしかないと思う(受験生がわからいからとにかく自分の知っている概念説明を書きまくったからそのように書かれたのかも?)。

設問1

・内容はあっていると思う。でもあっさりしている印象。ⅱでは、要件として自己不利益事実についての陳述というものを挙げて、あてはめでは相手方証明責任を負うから自己不利益にあたる、としているのが気になった。自己不利益事実は、相手方証明責任を負う事実にあたる、で、本件では、相手方証明責任を負う、だから自己不利益事実にあたる、という風に書かないと、論理が飛んでいるというか説明不足な感じになっていると思う。

・細かいけど、本件の擬制自白は弁論準備手続なので、条文は170条5項→159条1項

擬制自白趣旨から規範立ててて読みやすかった。

設問2(1)

・訴えの利益問題なんだけど、まず、訴えの利益定義は~、という説明をした方がいいと思う。理由最初に書いた通り。

それ以外の部分は原則例外が分かりやすく書いてあって読みやすかった。

設問2(2)

既判力の作用の流れは、既判力は同一先決矛盾作用する→本件では訴訟物は同一なので、第1訴訟の既判力が第2訴訟作用する→作用するとして、それで争えなくなる第1訴訟判断は、既判力が生じている部分→ではXが争おうとしている判断内容は既判力が生じている部分か→既判力が生じているのは訴訟物に対する判断+既判力に準じる事由→これを基準自前の事由で争えなくなるし、それに基づいて第2訴訟判断をする必要がある→本件は基準時前の債務不履行事実で、第1訴訟の既判力に準じる事由の効力が生じてい

建物退去部分を争おうとしていることから既判力に抵触する、なので第2訴訟のXの主張は認められない。

ということらしい。

民訴は答案に思考過程表現することが大事らしい。その観点からすると、1(2)部分は、なぜ、この既判力が本件賃貸借契約解除の主張を遮断しないのか、を具体的かつ論理的自分言葉説明する必要がある、と思う。

執行可能性には既判力に準ずる効力が生じている」について

この記述和田の旧司解説ライブ本601pと解析民訴253pに書いてあったことを答案で表現してみた。あっているか不安になったのでもし持ってたらちょっと見てみてほしいかも。

2016-11-22

[] H21民訴コメント

ぐちゃぐちゃ書いたけどめちゃくちゃよくできてるし、普通に上位答案だと思う。★印以外は難癖だと思ってくだせぇ

第1 設問1

1.

(1)

●第1テーゼ、主張共通原則まで触れててばっちりだと思う。

(2)

建物買取請求権行使の主張が抗弁として機能する理屈はめちゃくちゃ難解(大江要件事実ノート』107頁)なので、これでいいと思う。上位答案の中には結論だけ示すものも多かった(例:6~7位の人「本件において、建物買取請求意思表示事実はYが証明責任を負うから、Xに不利益事実である。」)。

2.

●いいと思う。

3.

●俺は問題提起がここ上手くできなかったので大変良いと思う。

第2 設問2

1.

●訴えの利益一般論としてはこれでいいのだけど、”現在給付の”訴えの利益場合現在給付の訴えであるということだけで訴えの利益が認められるのが原則(ただ理由は実はあんまりはっきりしてない)。なので一応、「①原則として訴えの利益あり、②だが例外として確定全面勝訴判決が既に下されてる場合否定」とした方がいいと思う。ただ上位答案もあんま書けてないからどうでもいいのかも・・・。

2.

(1)

★急に「債務責任」の話が出てきてぎょっとする。たぶん限定承認判例に引っ張られたか。ただ自分でチェック入ってるのでたぶん分かってるんだろう。

★ここは、①既判力では解除の主張が遮断されないことを示した上で、②しかし既判力に準ずる効力によれば遮断できるよ、という流れにした方が書きやすく、かつ、読みやすいと思う。

★あと細かいけど、既判力が生じるのは「訴訟物たる権利法律関係」ではなく、「訴訟物に対する判断」。

(2)

●「執行可能性には既判力に準ずる効力が生じている」はちょっと意味が分からなかった。誰かの説なのかな。

●既判力に準ずる効力が作用する場面が、既判力と同じ(①同一②先決③矛盾)なのかは学説もよく分かっていないので、適当でいいと思う(ただ訴訟物外の判断の効力なんだから同一もクソもないよなぁ)。

(3)

●いいと思う。

3.

(1)

●1.で書いたところを参照。

(2)

●期待可能性で遮断効を調整する説はばっちり。ただ、「おやじが解除してたのを知らなかった」というだけで遮断効を緩和しちゃうのはちとまずいかも。既判力はかなりのキツマンなので、これに加えて「内容証明が届いてたくせに知らん顔して建物買取請求とか言ってんじゃねーよ!」って事情もほしい。ただもちろんこんなこと書いてる再現答案はなかったのでどうでもいいですはい

2016-05-14

http://anond.hatelabo.jp/20160514104321

まぁ、もう暴れられるサイトがここぐらいしかなくなっちゃったからなぁ。

Qiitaなどで数々のアカウント迷惑行為で抹消され、ツイッター永久凍結。

民訴も(100%)不可能となれば、もう増田でスミイさんたちを中傷するしかうっぷんの持って行き場がないんだよ。

友達弁護士とやらも5年経ってもまったく表に出てこないしね。

ハッタリの残弾も尽きたんだろう。かわいそう。

ツイッターでも大人気だな、オイ

https://twitter.com/esehara/status/723106291556573184

2016-03-18

破産法二条二号の債務消滅に関する行為

         主    文

     本件上告を棄却する。

     上告費用は上告人の負担とする。

         理    由

 上告代理人和田栄一の上告理由について。

 破産法二条二号の債務消滅に関する行為とは、破産者意思に基づく行為のみ

にかぎらず、債権者同法五条強制執行としてした行為であつて破産者財産

もつ債務消滅させる効果を生ぜしめる場合を含むものと解すべきであり(当

裁判所昭和三八年(オ)第九一六号同三九年七月二九日第二小法廷判決裁判集民

事七四号七九七頁参照。)、この場合には、破産者強制執行を受けるについて害

意ある加功をしたことを必要としないものと解するのが相当である。原審が適法

確定した事実関係のもとにおいては、上告人の転付命令による本件保険金債権取得

行為並びに保険金受領行為破産会社の支払停止後にされたものであつて、上告

人は右行為当時、破産会社が支払停止の状態にあつたことを知つておるものと認め

られるというのであるから、上告人の本件保険金受領行為同法五条、七二条

二号による否認行使対象となる旨の原判決判断は、正当として是認すること

ができ、右認定判断過程に所論の違法は認められない。論旨は、ひつきよう、原

判決を正解せず、かつ独自見解を主張して、原判示を非難するにすぎず、採用

ることができない。

 よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文

とおり判決する。

     最高裁判所第二小法廷

         裁判長裁判官    岡   原   昌   男

            裁判官    小   川   信   雄

  • 1 -

            裁判官    大   塚   喜 一 郎

            裁判官    吉   田       豊

  • 2 -

信託法11違反の事例

         主    文

     本件上告を棄却する。

     上告費用は上告人の負担とする。

         理    由

 上告代理池谷昇の上告理由について。

 原審が適法に確定した事実関係のもとにおいては、訴外Dおよび同Eから上告人

に対する上告人主張の各債権譲渡が、上告人をして被上告人に対し訴訟行為をさ

せることを主たる目的としてされたものであり、信託法一条規定に違背し無効

である旨の原審の認定判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違

法は認められない。そして、訴訟行為をさせることを主たる目的として債権譲渡

されたときは、譲受人がみずから訴訟を追行せず、弁護士に本件訴訟委任をした

場合でも、同条の適用をさまたげないものと解するのが相当であるから、この点に

関する所論主張は理由がない。論旨は、ひつきよう、独自見解のもとに原判決

判断違法をいうにすぎず、採用することができない。

 よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文

とおり判決する。

     最高裁判所第三小法廷

         裁判長裁判官    高   辻   正   己

            裁判官    関   根   小   郷

            裁判官    天   野   武   一

            裁判官    坂   本   吉   勝

            裁判官    江 里 口   清   雄

  • 1 -

表見代理否定された事例

         主    文

     原判決を破棄する。

     本件を高松高等裁判所差し戻す。

         理    由

 上告代理人埴渕可雄の上告理由第一点および第二点について。

 原判決は、上告人所有の本件農地について、被上告人のために、抵当権設定契約

登記原因とする抵当権設定登記および条件付売買契約登記原因とする条件付所

有権移転登記がされているが、右各契約は、二上告人が、訴外Dに対し、Dの国

金融公庫から借入金について、借替の手続をするについて、あらためて連帯

証をすることを承諾し、その権限を与えたところ、Dが右代理権限を踰越して、上

告人の代理人としてDの被上告人に対する借受金債務担保するため締結したもの

であり、右各契約締結に際し、被上告人は、(1)Dが所持し被上告人に提示した金

銭消費貸借並びに抵当権設定証書、本件農地についての農地法三条一項による許可

申請書および前記各登記手続のための委任状には、いずれも上告人の実印が押捺さ

れており、しかも右委任状には上告人みずから役場から交付を受けてきてDに手

交した印鑑証明書が添付されていたこと、(2)本件登記手続申請は、いわゆる保

証書によるもので、所轄登記所登記から登記義務者である上告人に対し、右登

申請があつた旨の通知が郵便によつてなされたところ、その翌日、右登記申請

間違いない旨の記載と上告人の印章による印影のある右通知書をDが持参し、これ

によつて登記がなされたこと、(3)上告人は、Dの母親と従姉妹関係にあり、親

しい間柄であつて、他から借入金についてもしばしば保証をしてもらつており、

本件借入金についても、本件農地担保提供することを承諾してくれているとD

が申向けたこと等の事情から、Dが代理権を有するものと信じて前記各契約を締結

し、金員を貸与した事実認定し、これらの事実関係からすれば、被上告人がDに

  • 1 -

契約締結の代理権限ありと信じたことにつき正当の理由があると認定するのが相

当であり、被上告人が金融業を営むものであること、本件登記手続をするに際して

Dが登記済証を所持していなかつたこと、さらに、被上告人が上告人に対して照会

しその真意を確かめようとしなかつたことなどは、いずれも右認定を妨げるにたり

ない旨判断している。

 しかし、原判決が確定したところによると、被上告人は金融業者であり、本件契

約(抵当権設定契約および条件付売買契約)は、被上告人に対する本件農地の所有

である上告人自身の借受金債務担保するためでなく、Dの借受金債務担保

るためになされたものであり、かつ、Dは本件契約については本件農地登記済権

利証を示したことはなかつたというのであり、さらに、原判決証拠として挙示す

る被上告人の第一審における本人尋問の結果中には、被上告人は上告人の遠縁にあ

たり、道で会えば挨拶をする旨の供述があり、右供述によつて、そのような縁故

係が認められるとすれば、これらの事実から、被上告人としては、直接担保提供

である上告人に対しDの代理権限の有無を確めるべきであり、また確め得たもの

推測されるのであるから、被上告人がこれを怠り、Dに上告人を代理して本件契約

を締結する権限があると信じたとしても、そのように信じたことに過失がなかつた

はいえない。*

 しかるに、原審は、被上告人がDの代理権限の有無を確めることができなかつた

事情が存したか否かについて審理判断することなく、原審が認定するような事実

係が存する以上、被上告人が直接上告人に対しDの代理権限の有無を確めるまでも

なく、その権限ありと信すべき正当の理由があると認定するのが相当であるとして、

被上告人の表見代理の主張を採用しているのであつて、原審の右判断は、民法第一

一〇条の表見代理に関する正当の理由解釈を誤つたものというべきである

 よつて、この点に関する論旨は理由があるので、原判決を破棄し、右正当の理由

  • 2 -

の存否についてさらに審理させるため本件を原審に差し戻すべきものとし、民訴

四〇七条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

     最高裁判所第二小法廷

         裁判長裁判官    小   川   信   雄

            裁判官    岡   原   昌   男

            裁判官    大   塚   喜 一 郎

            裁判官    吉   田       豊

  • 3 -

2015-08-24

  主    文

     原決定を取消す。

     相手方は別紙目録記載不動産につき、抗告人のため、昭和二八年八月

一〇日売買による所有権移転の仮登記をなすべし。

         理    由

 一、 抗告人は主文同旨の決定を求め、その理由は別紙目録記載不動産につき

抗告人は、その所有者である相手方との間の、昭和二八年八月一〇日売渡抵当契約

により所有権を取得したが、登記義務者である相手方の協力を得られず、不動産

記法(以下単に法と書く)第三三条二条による仮登記ができないので、法第二条

第三二条規定により、仮登記仮処分命令を求める旨の申請をなしたところ、原裁

判所は右各法条の解釈を誤り申請を却下した。思うに、法第二条登記の申請に必

要な手続上の条件が具備しないときとあるのは、まさに本件のような場合を指し、

かような場合を外にして法第三二条ほとんどその必要がなく、また原決定の説明

するような場合は、事例としても極めて稀なことでかくては同条の存在する実益

ない。結局原決定は法令解釈適用を誤つたものと信ずるので本件抗告に及んだ次

であるというのである

 二、 抗告人(申請人)が原裁判所になした申請の要旨は右一に記載のとおりで

あるが、これに対し原裁判所は、「申請人は法第二条の仮登記権利者として、法第

二条による仮登記仮処分命令を申請するにあると解すべきところ、法第二条第一

号は登記義務者の協力がないために、手続上の条件が具備しない場合を含まない

(換言すれば、同号は登記義務者の協力を得られるとしても、尚且手続上の条件が

具備しないことによつて、本登記をなし得ない場合をいう)と解すべきであり、ま

た、同条第二号は、実体上の権利変動が未だ発生していない場合に関する規定であ

から、被申請人(相手方)から売渡抵当として、本件不動産所有権を取得した

と主張し、被申請人の協力があるとしても、尚手続上の条件が具備しないため、本

登記をなし得ない点について、何等の主張立証もない本件申請は理由がない」とし

て、これを却下したことは記録上明白である

 三、 法第二条第一号の仮登記は、すでに不動産に関する実体上の権利の変動が

生じているが、本登記の申請に必要手続上の条件が具備しない場合に、これをな

しうべきものであるところ、その申請は、

 (1) 仮登記権利者、仮登記義務者の共同申請によりなす場合(法第二六条

 (2) 仮登記義務者承諾書を添付して仮登記権利者単独で申請する場合

(法第三三条

 (3) 仮登記を命ずる確定判決により仮登記権利者単独で申請する場合(法

第二七条

 (4) 仮登記権利者が、仮登記仮処分命令を申請し、これを命した裁判所の嘱

託によつてなす場合(法第三二条)とに大別することができる。右(1)(2)の

申請においては、協力の程度に差があるとはいえ、要するに仮登記義務者の協力が

ある場合であるので、登記申請につき法第三五条第一項第四号の書面を提出できな

ときなどの場合にかぎり第二条第一号の登記の申請に必要手続上の条件が具備

しないときに当るとして、同号の仮登記をなしうべく、第三五条第二、三号、第五

号の書面を提出することができない場合とか、本登記登録税を納付できないとき

などの場合は、登記の申請に必要手続上の条件が具備しないときに当らないと解

するのを相当とし、原決定の説示はこの場合には妥当するけれども、右(1)

(2)と異なり仮登記義務者が、登記申請に協力しない右(3)(4)の場合は、

登記権利者は、仮登記義務者に対し仮登記をなすべき旨を訴求し、勝訴の確定判

決を得て、単独で仮登記を申請しうるのは当然である(右(3)の場合民訴第七

六条参照)が、法第三二条は、仮登記が本登記順位保全するの効力を有する

点において、民訴仮処分と趣を同じくすることある点にかんがみ、仮登記義務者

が、登記に協力しない場合(共同申請に協力せず、また仮登記権利者に法第三三条

承諾書交付しない場合)に対処して、仮登記権利者が仮登記原因(実体上の権

利変動があること及び仮登記義務者が右の協力をしないことをいう)を疎明するこ

とによつて、いわば訴訟という面倒な手続によつて判決をうる<要旨>までもなく簡

易に仮登記を経由しうることを規定したものと解すべきであるので、法第三二条

よつて第二条</要旨>第一号の仮登記仮処分命令を求める申請人は、当該不動産に関

する実体上の権利変動が、すでに生じていること、及び仮登記義務者が法第三三条

承諾書交付せず、また登記の共同申請にも協力しないことを疎明することは必

であるけれども、この疎明をもつて足りるので、原決定説示のように、仮登記義務者の協力があるとしても、なおかつ手続上の条件が具備しないため、本登記をな

し得ないという事実についてまで疎明する必要はない。原決定は、仮登記義務者

登記申請に協力しないことも、法第二条第一号の登記の申請に必要手続上の条件

を具備しないときに当ることを解せず、仮登記義務者登記申請に協力しない場合

対処する法第三二条の仮登記原因の疎明と前記(1)(2)の仮登記義務者が仮

登記申請に協力する場合の仮登記申請の条件とを混同し、ひいて法第二条第一号及

び第三二条解釈適用を誤つた違法がある。原決定説示のとおりだとすれば、法第

六条、第三三条の外に、第三二条が設けられた立法理由を解することができず、

第三二条は、仮登記の申請に法第三五条第一項第四号の書面を提出することができ

ない場合にかぎり適用されることとなり、その結果は法第二六条、第三三条に従つ

登記申請をなす場合ほとんど同一に帰し、右各法条を離れて第三二条独自

適用される場合思考することが困難である

 抗告人が原審に提出した仮売渡証、登記簿謄本、相手方が登記に協力すれば、特

段の事情のないかぎり、抗告人がわざわざ仮登記仮処分命令の申請をなすはずがな

いと推認されること、及び一件記録によれば、本件につき法第三二条所定の仮登記

原因の疎明があると認められるので、原決定を取り消し、本件申請を許すべきもの

とし、主文のとおり決定する。

 (裁判長判事 鹿島重夫 判事 秦亘 判事 山本茂)

 (別 紙)

       目    録

 大分県大分郡a町大字b字cd番のe

 一、山林  二反六畝一二歩(相手方の登記簿上の住所bf番のg)

 同  所h番

 二、山林  一反歩

 同  所i番

 三、山林  一反二畝一八歩

      (右二、三の相手方の登記簿上の住所肩審記載のとおり)

2015-08-23

  主    文

     原決定を取消す。

     相手方は別紙目録記載不動産につき、抗告人のため、昭和二八年八月

一〇日売買による所有権移転の仮登記をなすべし。

         理    由

 一、 抗告人は主文同旨の決定を求め、その理由は別紙目録記載不動産につき

抗告人は、その所有者である相手方との間の、昭和二八年八月一〇日売渡抵当契約

により所有権を取得したが、登記義務者である相手方の協力を得られず、不動産

記法(以下単に法と書く)第三三条二条による仮登記ができないので、法第二条

第三二条規定により、仮登記仮処分命令を求める旨の申請をなしたところ、原裁

判所は右各法条の解釈を誤り申請を却下した。思うに、法第二条登記の申請に必

要な手続上の条件が具備しないときとあるのは、まさに本件のような場合を指し、

かような場合を外にして法第三二条ほとんどその必要がなく、また原決定の説明

するような場合は、事例としても極めて稀なことでかくては同条の存在する実益

ない。結局原決定は法令解釈適用を誤つたものと信ずるので本件抗告に及んだ次

であるというのである

 二、 抗告人(申請人)が原裁判所になした申請の要旨は右一に記載のとおりで

あるが、これに対し原裁判所は、「申請人は法第二条の仮登記権利者として、法第

二条による仮登記仮処分命令を申請するにあると解すべきところ、法第二条第一

号は登記義務者の協力がないために、手続上の条件が具備しない場合を含まない

(換言すれば、同号は登記義務者の協力を得られるとしても、尚且手続上の条件が

具備しないことによつて、本登記をなし得ない場合をいう)と解すべきであり、ま

た、同条第二号は、実体上の権利変動が未だ発生していない場合に関する規定であ

から、被申請人(相手方)から売渡抵当として、本件不動産所有権を取得した

と主張し、被申請人の協力があるとしても、尚手続上の条件が具備しないため、本

登記をなし得ない点について、何等の主張立証もない本件申請は理由がない」とし

て、これを却下したことは記録上明白である

 三、 法第二条第一号の仮登記は、すでに不動産に関する実体上の権利の変動が

生じているが、本登記の申請に必要手続上の条件が具備しない場合に、これをな

しうべきものであるところ、その申請は、

 (1) 仮登記権利者、仮登記義務者の共同申請によりなす場合(法第二六条

 (2) 仮登記義務者承諾書を添付して仮登記権利者単独で申請する場合

(法第三三条

 (3) 仮登記を命ずる確定判決により仮登記権利者単独で申請する場合(法

第二七条

 (4) 仮登記権利者が、仮登記仮処分命令を申請し、これを命した裁判所の嘱

託によつてなす場合(法第三二条)とに大別することができる。右(1)(2)の

申請においては、協力の程度に差があるとはいえ、要するに仮登記義務者の協力が

ある場合であるので、登記申請につき法第三五条第一項第四号の書面を提出できな

ときなどの場合にかぎり第二条第一号の登記の申請に必要手続上の条件が具備

しないときに当るとして、同号の仮登記をなしうべく、第三五条第二、三号、第五

号の書面を提出することができない場合とか、本登記登録税を納付できないとき

などの場合は、登記の申請に必要手続上の条件が具備しないときに当らないと解

するのを相当とし、原決定の説示はこの場合には妥当するけれども、右(1)

(2)と異なり仮登記義務者が、登記申請に協力しない右(3)(4)の場合は、

登記権利者は、仮登記義務者に対し仮登記をなすべき旨を訴求し、勝訴の確定判

決を得て、単独で仮登記を申請しうるのは当然である(右(3)の場合民訴第七

六条参照)が、法第三二条は、仮登記が本登記順位保全するの効力を有する

点において、民訴仮処分と趣を同じくすることある点にかんがみ、仮登記義務者

が、登記に協力しない場合(共同申請に協力せず、また仮登記権利者に法第三三条

承諾書交付しない場合)に対処して、仮登記権利者が仮登記原因(実体上の権

利変動があること及び仮登記義務者が右の協力をしないことをいう)を疎明するこ

とによつて、いわば訴訟という面倒な手続によつて判決をうる<要旨>までもなく簡

易に仮登記を経由しうることを規定したものと解すべきであるので、法第三二条

よつて第二条</要旨>第一号の仮登記仮処分命令を求める申請人は、当該不動産に関

する実体上の権利変動が、すでに生じていること、及び仮登記義務者が法第三三条

承諾書交付せず、また登記の共同申請にも協力しないことを疎明することは必

であるけれども、この疎明をもつて足りるので、原決定説示のように、仮登記義務者の協力があるとしても、なおかつ手続上の条件が具備しないため、本登記をな

し得ないという事実についてまで疎明する必要はない。原決定は、仮登記義務者

登記申請に協力しないことも、法第二条第一号の登記の申請に必要手続上の条件

を具備しないときに当ることを解せず、仮登記義務者登記申請に協力しない場合

対処する法第三二条の仮登記原因の疎明と前記(1)(2)の仮登記義務者が仮

登記申請に協力する場合の仮登記申請の条件とを混同し、ひいて法第二条第一号及

び第三二条解釈適用を誤つた違法がある。原決定説示のとおりだとすれば、法第

六条、第三三条の外に、第三二条が設けられた立法理由を解することができず、

第三二条は、仮登記の申請に法第三五条第一項第四号の書面を提出することができ

ない場合にかぎり適用されることとなり、その結果は法第二六条、第三三条に従つ

登記申請をなす場合ほとんど同一に帰し、右各法条を離れて第三二条独自

適用される場合思考することが困難である

 抗告人が原審に提出した仮売渡証、登記簿謄本、相手方が登記に協力すれば、特

段の事情のないかぎり、抗告人がわざわざ仮登記仮処分命令の申請をなすはずがな

いと推認されること、及び一件記録によれば、本件につき法第三二条所定の仮登記

原因の疎明があると認められるので、原決定を取り消し、本件申請を許すべきもの

とし、主文のとおり決定する。

 (裁判長判事 鹿島重夫 判事 秦亘 判事 山本茂)

 (別 紙)

       目    録

 大分県大分郡a町大字b字cd番のe

 一、山林  二反六畝一二歩(相手方の登記簿上の住所bf番のg)

 同  所h番

 二、山林  一反歩

 同  所i番

 三、山林  一反二畝一八歩

      (右二、三の相手方の登記簿上の住所肩審記載のとおり)

2015-07-23

東大法学部民訴教授名言法学部生は汚くあらねばならぬ」「蒸れてなければならぬ」

2015-06-18

ある個人投資家Ingress出会いヘイトを溜めていく記録

ある個人投資家がIngressと出会い溺れてゆく記録 : 市況かぶ全力2階建その後

5日後

エージェント プロトコル - Ingress ヘルプ

アーカイブ ヘルプ
ログイン ユーザー登録
ようこそ ゲスト さん