◇実行行為性はばっちり。
◇実行の着手時期で「危険を認識した時点」で実行の着手を認めるとしているんだけど、これだと例えば
という事例のときに、発見した時点でもう実行の着手が認められてしまって早すぎるような気がする。作為義務違反時に着手でいいんじゃないかな。実際、当てはめを見ると①アレルギー反応を認識した後、②殺人の故意に基づいて放置行為をした時点で着手を認めてるから、この見解に親和的なように見える(違ったらすまん)。
◇故意について余談。判例は認識認容説と言われている(最判昭33.9.9)んだけど、取調べの可視化の議論が進むにつれて、あんまり厳しく取り調べができなくなる結果、実務は「蓋然性の認識説」に移行しつつあるらしい。なのでこの年みたいに認識認容説で書かせることは今後減っていくのではないか、とのこと(前田)。
◇故意行為が介在する場合、危険の現実化はかなり認めづらくなるらしく、乙については因果関係を慎重に検討しないといけないらしい(前田)。
◇ただ本件の介在事情は不作為なので、そんなに気張らなくても良いような気がするんだけど・・・。
◇これ書いてる途中で、書いている内容が甲乙と被りまくるので、何で丙さん登場させたんだろう?と思ったんだけど、出題趣旨とかを見るとどうも過失の共同正犯を聞きたかったらしい(?)
◇ただ別に丙の行為にも因果関係は認められるので、過失の共同正犯の検討は不要とのこと(前田)。上位答案もほぼ触れていなかった。ここはちょっと出題ミスっぽい。
よくできててそんなに言うことないです。ほぼいちゃもんだと思ってくだされ。
◇俺も落としちゃったんだけど、365条1項も引けるといい。
◇「ため」の当てはめが計算説っぽいので、一応「計算」ってワードを出しておくといいと思う。
◇「事業の部類に属する取引」の当てはめで、両者の扱う商品がともにチョコレートであることに触れておくといいと思う。
◇「利益」については①営業利益をいうのか、②顧問料をいうのか、という点が問題になる、けどここまで到達してる答案は皆無だった。なのでこれでいいと思う。
◇良いと思う。強いて言えば、善管注意義務違反ではなく忠実義務違反を論じてる答案が多かった。けどまぁどうでもいいです。
◇競業避止義務を免除する特約が締結されたという事実があるので、競業避止義務を負うことが事業譲渡の要件になるかも論じたほうがベター。
◇828条1項6号を引いてるんだけど、これは株式会社から合資会社になったりするケースじゃねぇかな。ちょっと自信ないので教科書見てみて。違ったらすまん。
◇すまんこれはちょっと判例読んでもよく分からなかった。何条のどの文言をどう適用してんのかが分からん。分かったらまた書き足します。
◇実行行為性のところのメモ書きに「長すぎる」「ムダ」って書いてあるんだけど、出題趣旨に①甲車の高さ、②速度、③走行距離、④走行態様、⑤路面状況、⑥結果を丁寧に拾えと書いてあるので、これぐらい書いていいと思う。上位答案もここは丁寧に拾っていた。
◇平成20年判例は時間的・場所的接着性も考慮してるのでこれも規範に挙げるといいと思う。俺は時間なくてあてはめしなかったけど。
◇侵害の均衡要件については、他に①ナイフの刃体が10cm、②頭部や顔面に向けている、、③「やくざ者なめんな」「降りてこい」等の脅迫的言辞、を挙げると良いらしい。
◇急迫性の認定は丁寧でいいと思う。俺は時間なくて適当に否定してしまった。
◇行為の一連一体性⇒過剰防衛について、最決平20.6.25と最決平21.2.24が似たような事案なのに結論が分かれた。んでどうも結論を分けたのが反撃の可能性の有無らしい。なので本件だと「甲が全速力で走って逃げだした」という事情が重要らしい。
◇たぶん時間切れだと思うが、①反撃時の共謀が追撃行為に因果性を有するかと規範定立して、②共謀の内容が「防衛しよう」というものであることを認定、③なのにやったことは犯罪行為なので因果性なし、④新たな共謀の有無を認定の順で。
◇運転まで実行行為に入れるのは俺も書き終わってから気付いた。いいと思う。
◇一応現場が結構(20km)離れてることを指摘すると良いと思う。その上で、でも車で1時間だし、いいよね、みたいな。
◇必要不可欠性についてはAが大声出してるから口塞がないと通報されちゃうよね~とか。
◇遂行容易性については、Aさえ黙らしてしまえばもうあとは火つけるだけだよね~とか。
◇前田曰く、ここはとにかく平成15年判例を念頭に事実をガンガン拾っていけとのこと。
◇落としちゃいけない決定的な事実はガソリンを10リットルも撒いているということらしい。ガソリンは揮発性の高い爆発物だから、それを10リットルも撒けばクソ危険だろ、とのこと。
◇乙についても「『他の車に火が燃え移ることもないだろう』と考え」た、という事実があるので、公共の危険の認識について書いた方がよさそう。
◇ここはまじめに考えるとすごーく大変になってしまうので、学説全乗りで行くしかない。つまり、①間接正犯否定した上で、②間接正犯と教唆犯の錯誤を書いてさっと逃げるのが得策(松山地判平24.2.9)。
◇前田曰く、判例は、①教唆を狭く、②間接正犯を広く認める傾向にある(cf.故意ある幇助的道具)ので、甲乙が暴力団の上下関係にあることを考えると、これぐらいなら間接正犯認めちゃうんじゃない?とのこと。ただこの構成だと道具である乙を正犯にするのかどうかという超難しい問題が出てきちゃうので、やっぱ学説に乗るしかないよねぇ、みたいな。
◇よく出来てて、そんなにコメントすることないです。なので以下はほぼいちゃもんです。
◇実行行為をより特定した方が良いと思う。「いついつからいついつまでAに授乳をしなかった行為」とか
◇作為義務の認定で付け加えるなら、Aが市販のミルクにアレルギーがあったことに触れている答案が多かった。
◇一応最決平元.12.15(13歳の女の子に覚せい剤打ってセックスしようとしたら死んだ奴)を想起させる事情があるので条件関係に触れてもいいかも。ただ実際に触れている答案は皆無だった。
◇中止犯もばっちり。
◇ばっちりだと思う。
◇前田は嘘をついた行為は不作為の義務違反のところで検討すれば字数の軽減にもなって良いよね、みたいなことを言っていたが、別に好みなんでどっちでもいいです。
◇いいと思う。
◇適切に事実を拾えてていいと思う。
◇一応強盗致傷を問題にもできるが、「暴行」を認めるのが困難な事例なのでわりとあっさりで良いらしい(前田)。だからこれで良いと思う。
◇「自己物の取戻し」についてはメモの通りで補足することないです。
◇ただ、実際、「他人性の認識」と「誤想防衛」を両方書くにはかなりの文章力が要りそうだなぁと思う。俺が書いたら崩壊しそう。
◇すげー細かいけど、窃盗と業務上横領で窃盗の方が軽い理由は、罰金刑があるかららしい。
◇俺も器物損壊罪成立させたんだけど、交番にもっていってるから隠匿もしてないし、別に壊してもいないから、成立の余地がないんだと(前田)。ホームレスが触ったら汚れるだろ!いい加減にしろ!
合格ラインぎりぎりの答案の出来が以下だった。◇が159.47点(合格)、◆が153.41点(不合格)。
◇「利益」「損失」の額を何とかひねり出して、転用物訴権の規範と当てはめが出来ている。額はめちゃくちゃ。
◆↑と同じような記述。
◇詐害行為取消を完全に落としているが、債権者代位にかろうじて気付いている。ただ被代位債権は必要費償還請求権(608条1項)にしていた。
◆詐害行為・債権者代位を完全に落とし、動産売買先取特権の物上代位を大展開していた。
◆まず将来債権譲渡ということが分かっていない。
◆709、717条を挙げて漫然と当てはめる。
◇ばっちり書けている。
◆ばっちり書けている。
なので、
①転用物訴権を何とか書いて、請求額をめちゃくちゃなりに理屈を付けて算出している。
②債権者代位に何とか気付いている。
辺りが合格ラインかなぁ、と。民訴・会社との総合なんでなんとも言えないけど。
◇上の合格ラインを余裕で超えていると思う。ウ.の「しかし~」以降は感心した。
◇債権者代位に気付けているので大丈夫だと思う。問題文が悪いっすこれは。
◇いいと思う。「~~という債務」っていう風に明示できてればもっといいけど別にこれでも分かる。
◇上位答案は最低限書いてさっと逃げる感じ。みんな時効は苦手なんだなぁと思った。こういう問題こそボーダー答案見るべきなんだろう(持ってない)。
◇7位答案は①要件書いて、②186条1項2項の推定書いて、③「他人の物」展開して、終わり。
◇3位答案は①要件書いて、②推定と「他人の物」を1行で書いて、③起算点の議論(売買のとき?柵設置のとき?乙建物建設のとき?)をして、④所有の意思をちょろっと書いて終わり。
◇上位でこれなら下位ってどうなってるんだよ、って思った。
◇「Hとしては、本件寄託契約書3条、4条により、500箱を引き渡すとの反論が考えられる」って、言いたいことは分かるんだけど、問題文に誘導(1)(2)があるのでこれに乗っていった方がいいかなぁと思う。
これに対して,Hは,寄託された「和風だし」はFの物と合わせて2000箱であるところ,
(1) その半分がもはや存在しないことと,
◇ほぼこの誘導を引き写しただけみたいな答案が上位に来ていた。
◇誘導に乗ると、契約6条(債権的請求)に対して、(1)半分滅失しているということは半分履行不能で消滅しているのか?いやしかし一応1000箱あるしなぁ・・・とか悩みを書いておけばOK。
◇また、(2)たしかに1000箱Gさんに返せるけど、返したらFさんが大損するし、何よりFさんに対する善管注意義務違反になっちゃうよ・・・とか悩みを書いておけばOK。
◇契約4条どうすんの?って話についてはみんな困ったらしいが、解説の裁判官は所有権に基づく返還請求の対象物が滅失した場合と比較すれば答えは出るとか熱弁してた。上位答案は6条の適用を優先させて、4条の適用を排除してた。これはこれでスマートだと思う。
◇良いと思う。
◇①の検討で顕名と代理権に触れているので、請求原因に④顕名、⑤代理権も追加しちゃってよいと思う。
◇事実がたくさんあるので、もっとじゃんじゃん事実を適示して行ってよいと思うんだけど、意外と上位答案もあっさりだった。
◇上位答案もあんまり書けてなかったんだけど、ここは通説(我妻説)で書いていくと事実が拾いやすい。
(1) まず事案を、①FがHを履行代行者として使うことが禁止されている場合、②許諾されている場合、③どちらでもない場合、のどれに当たるかを認定する。
(2) 本件では②に当たる((ⅰ)そもそもコーヒーショップを開くと言っている時点で内装工事をするのは織り込み済みのはず、(ⅱ)実際に説明を受けて許諾をしている)ので、その場合はFの選任・監督過失があるかを認定する。
(3) Fは(ⅰ)元医療機器事業をしていて今はコーヒーショップ経営者だから内装工事については素人、(ⅱ)亀裂も専門家のEが調査してはじめて分かるものだった、というのだから監督は期待できず、監督過失はない、とか。
(4) (2)を争うとかが出来たら超上位答案だけど、さすがに1位の人しかできていなかった。
◇やべぇ俺ここ問題読み違えた。すいません。
◇ここ書き方が趣旨実感にはっきり書いてないので上位答案からの推測になってしまうんですが、判例の規範に当てはめている答案が上位に来ていた。
つまり、Dの丙建物に対する抵当権設定登記が平成23年9月14日で、必要費償還請求権を取得したのが平成24年9月9日であると。自働債権の取得が登記より後なので、相殺を抵当権者に対抗できませんよ、と一応認定していた。
◇射程外とする議論は卓抜だと思った。ばっちりだと思う。
◇570条の「損害」要件の検討がないのは惜しい。その他のあてはめはばっちりっす。
◇上位答案も落としてるのでこれでいいんだけど、570条で行く場合、570条の効果として受働債権である賃料債権が減額(25万円⇒20万円)されるのかという論点に触れる必要があるみたい。この点につき判例は消極的とか(最判昭29.1.22〔俺はこれ読んでない〕)。
◇瑕疵担保で減額いけるかはもしかしたら改正法案件かもしらんね。
◇設問2の出題趣旨は、①胎児の権利能力につき停止条件説・解除条件説のどちらに立つか、②本件の損害賠償債権が相続によって可分に帰属するか合有として帰属するか、という2つの問題についての自分の立場を明らかにした上で、小問(1)(2)(3)について論理整合的に論じられるか、という点だったらしい。ただもちろんみんな出来てないし、解説を読んでも理解できないので、以下は上位答案との比較での感想です。
◇882条、889 条1項2号も指摘してもいいかもしれん。
◇本件で和解を無効にする方法は2つあって、1つが停止条件説に立ってBの代理を無効にする方法、もう1つがBの錯誤無効を主張する方法、だった。
◇錯誤無効を主張する場合、錯誤の内容は「胎児相続分が有効であると信じて本件和解をしたのに、胎児相続分が無効であったこと」になる。
◇んでこれは動機の錯誤なので、①表示と②契約内容化を認定していく。問題文の中に「Bと本件胎児がAの相続人であ・・・ることを前提として」「和解案『Dは、・・・本件胎児に対し、和解金として各4000万円の支払義務があることを認め』」とあるのでこの辺りの事情を拾っておけば良いか。
◇もうここはりーむー。こんぐらい書けてれば十分だと思う。
◇②④については言いたいことは分かるんだけどKが不法占拠者で「第三者」(177条)に当たらないってことを書けるとよかった。
◇請求原因について、上位答案も所有権留保を挙げて論じてたので、これでいいんだけど、正確には①Aが甲山林を所有していたこと、②Aが丸太を切り出したこと、らしい。
んでAB間の売買契約が抗弁になり、これに対する再抗弁が所有権留保特約ということになるとのこと。
◇DがCに請負代金を支払っているので「法律上の原因」「利益」がないよねっていう論点も触れられてたら良かった。
◇ここいまいち俺も理屈が分からないんだけど、177条を(類推)適用してる答案が多かった。この場合要件は、①Fが「第三者」に当たること、②Fが登記を備えていること、になる。合ってるかどうか分からんが、書きやすくていいと思う。
◇拾ってる事実は良いんだけど、評価があまりないのが勿体ない。「同居している(からきちんと注意できたはず)」「学校から何回も呼び出されてる(から素行の悪化を認識していたはず)」とか。
◇今回はとにかく事案に即してコンパクトに論点を論じていれば上位に来てたみたい。
◇設問1であれば、①請求原因を相続含めてコンパクトに書いて、②利益相反と権利濫用を一行認定、③「権利濫用と相続」、94条2項類推はさらっと流す、でA。「共有と明渡」の論点を展開して利益相反を忘れちゃってる答案がDだった。
◇設問2であれば、①請求原因をコンパクトに書いて、②公序良俗違反を簡単に指摘して、③貸金の交付がないこととLが騙されたことを指摘していればA。動機不法に気付き、改正法まで論じたけど、Lが騙されたことを忘れてしまってる答案がDだった。
◇要するに深い知識は不要で、事案に書かれた事実にべったり準拠して論点を指摘してやればAだったみたい。
◇請求原因を書くところで、C死亡(882条、896条)、ADが相続人であること(889条1項1号、890条)まで書いちゃって良いと思う。
◇そういや法定代理権は広範って書き忘れた。
◇そういやCの帰責性も考慮に入れた方が丁寧だったなぁ、と思った。
◇9段落目にFの信頼の事情、12段落目にDの帰責性の事情があるので、これも拾っておくとベター。ただ書いてる人はあんまりいなかった。
◇23段落目に異議なき承諾の事情があるので、468条1項の適用を論じると良いです。
◇ちなみにこれが重判の関連論点でした。つまり、消費貸借契約は賭博目的だから無効にしたいけど、債権の流通性も保護したい、どうしよう、という問題だったみたいです。
◇これと上の(1)はみんなかなりめちゃくちゃだった。
◇ここのポイントは①KからEに現金の交付がなかったこと、②それなのにLが弁済したのは勘違いしたEに促されたからであること、の2つだったみたい。
◇わけ分からんなりに①②を挙げて求償OKとしている答案が上位に来ていた。逆に、①に着目して改正法の内容を展開し、②をシカトした答案は下位に行っていた。知識より事実の特徴を押さえてくれということかもしれない。
事実 | You | C氏(147.74点、12位) | I氏(119.50点、286位) |
---|---|---|---|
[a]弊害①:個人特定、生活ぶりバレる | ◎ | ◎ | ◎ |
[b]弊害②:犯罪者に悪用される | × | × | ◎ |
[c]弊害③:公道上の位置、行動がバレる | ◎ | ◎ | × |
[d]弊害④:DV保護施設の位置がバレる | ◎ | ◎ | ◎ |
[e]弊害⑤:誘拐等の誘因になる | ◎ | × | ◎ |
[f]弊害⑥:画像が二次的利用される | ◎ | ◎ | × |
[g]利点①:実際に歩いているような感覚で画像を見られる | ◎ | ◎ | ◎ |
[h]利点②:不動産売買において詐欺を防止できる | ◎ | ◎ | ◎ |
[i]公道から見えているものを映しているだけ | ◎ | ◎ | × |
[j]「被害」「個人権利利益侵害情報」という文言の抽象性 | × | ◎ | × |
[k]カメラの高さ | ◎ | ◎ | × |
[l]数件の申立てしかなかったこと | × | × | ◎ |
[m]諮問がある | ◎ | ◎ | ◎ |
◇中止命令の要件が、法7条の遵守事項を守らなかったことだと理解しているように読めるんだけど、↓じゃねぇかな。違ったらすまん。
(1) 8条3項を読むと、中止命令の要件は、①8条2項の勧告を受けたこと、②正当の理由なく勧告に応じなかったこと、③被害の回復に特に必要なこと、と読める。
(2) そんで①の要件が、(ⅰ)8条1項の諮問に対する答申があったこと、(ⅱ)被害の回復に必要なこと、と読める(8条2項)。
(3) そんで(ⅰ)の要件が、(a)被害者が申立てをしたこと、(b)措置を講じる必要があること、と読める(8条1項)。
(4) なので法7条の遵守事項を守らなかったことは中止命令の要件ではない。
◇ここ俺もよく悩むんだけど、「生活ぶりがうかがわれる画像を公開する自由」みたいに限定しちゃうと、そんな人権認めちゃうの!?みたいな感じがする。似たような例で、岐阜県青少年保護育成条例事件で「エロ本を自販機で売る自由」って限定しちゃうと一発で負けそうな感じがする。
例えば上位答案(上の表のC氏)は、「システム提供者が特定地図検索システムを用いて情報を提供する自由」と書いていた。ここは理屈じゃなくて印象なので、理論的にどうなのかはよく分からんのだが。
◇明確性の原則は上位答案でも落としてる人が多くて、別に合否には関係なかったっぽい。というかこの年は表現の自由に乗せてさえいれば合格ラインだったみたいです。
◇あてはめなんかは鮮やかでいいと思う。勉強になりました。
◇事実も拾えてるし、評価もきちんとできてるし、普通に上位答案だと思う。なので以下はほぼ難癖なんで、軽く聞き流してくだせぇ。
◇草太いわく、平成24年から論点の数が減って、まともな問題になったらしい。平成28年にまたカオスに陥るわけだが・・・。
◇住民訴訟書き落としてるけど、上位答案(H氏〔142.73点、28~33位〕)も書き落としてた。問題文が読みづれぇんだよ。
◇効果を論ずる際、「宗教に対する援助・助長・促進又は圧迫・干渉」っていちいち書くのだるいからどっちかに絞っていいと思う。
◇「単なる社会的儀礼」かどうかを論じてるんだけど、「儀礼」って言葉からすると地鎮祭とか玉串料とかに使う言葉で、助成金に使う言葉じゃないかなぁと思った。どうでもいいんだけど。
◇埋葬の方式をいちいち調べんのはだるいっしょってのは確かにその通りだなぁと思った。
◇墓地埋葬法については、被告の方で、C宗典礼方式に従わないことは「正当な理由」だから、これをもって拒否しても、墓地がC宗信徒のためだけのものであることを意味しない、と反論するらしい。反論として成り立ってんのかよく分からんが。
事実 | You | C氏(152.96点、13位) | G氏(143.22点、23位) |
---|---|---|---|
[a]デモの舞台がB県管理の幹線道路、PF論 | × | × | ◎ |
[b]第1回目、第2回目と規模が大きくなっていて、統制も取れなくなってきていること | ◎ | ◎ | × |
[c]住民投票日が近づいてきて一層住民の関心が高まっていること | ◎ | ◎ | × |
[d]デモ行進 ⇒ 交通渋滞 ⇒ 住宅街の道路を迂回路に使う車が増加 ⇒ 交通事故・騒音被害 | ◎ | ◎ | ◎ |
[e]デモ行進 ⇒ 売上減少 | ◎ | ◎ | ◎ |
[f]意見の表明を封じ込めようとしている、内容規制 | ◎ | ◎ | ◎ |
事実 | You | C氏(152.96点、13位) | G氏(143.22点、23位) |
---|---|---|---|
[g]Cゼミと経済学部ゼミとで講演会のテーマが共に「格差問題」 | ◎ | × | × |
[h]講演者の県議会議員と評論家の比較 | × | ◎ | ◎ |
[i]C教授の了承 | × | ◎ | ◎ |
[j]「政治的目的での使用を禁止する」という目的 | × | ◎ | ◎ |
[k]デモ行進が県条例に違反すること | × | × | ◎ |
[l]ニュースで流れたAの発言 | × | × | ◎ |
◇条文の文言に引き付けるのは採点実感でも良いこととして褒められてた。ただ今回だったら「集会」かな?細かいからどうでもいいけど・・・。
◇「政治的目的での使用は認めず、教育・研究目的での使用に限り、これを許可する」という事情があるので、区別の合理性を論じる際に、①目的正当、②目的と区別の合理的関連性といった基準を立ててもいいかなと思った。
◇すまんここから一読して理解できなくなった。字はぎりぎり読めるので、おそらく何を論じているのかが分からなくなったせいだと思われる。
◇おそらく見出しを付けるだけでかなり読みやすくなると思うので、時間なくてぐちゃぐちゃになりそうな時は逆に見出しを付けるようにすると良いかもしれない。
事実 | You | A氏(147.42点、21位) | I氏(122.65点、262位) |
---|---|---|---|
[a]自然破壊の原因が車の排気ガスと観光客の心無い行為であること | ◎ | ◎ | × |
[b]交通事故の原因が道路に不慣れな自家用車にあること | ◎ | ◎ | ◎ |
[c]A県公安委員会が路線バス及びタクシー以外の車両の通行を禁止したこと | ◎ | ◎ | × |
[d]本条例制定の経緯としてB市既存業者の働き掛けがあったこと | × | ◎ | ◎ |
[e]電気自動車を製造販売するD社がA県に本社があること | × | ◎ | × |
[f]ハイブリッド車でも自然保護の目的は達成できること | ◎ | ◎ | ◎ |
◇評価が丁寧でいいと思いました。
◇目的審査は[c]の事実を使って争いに行ってもよかったと思う。あと「安心」は主観に過ぎず客観的な「安全」確保を通して実現すべき、とか。
◇4条3号イロハはそれぞれ目的が違う(イ:①安全②自然保護、ロ:不明確、ハ:安全)と思うので分けて論じた方が良いと思う。
◇職業遂行の自由の制約じゃないか!に対する私見、勉強になりました。
◇実感に以下の記述があるので、目的二分論を採るのか採らないのか、取らないとして複合目的の場合はどうするのか、段階理論を採るのか、などを[d]の事実を挙げて論じても良かったと思う。
条例の規制目的について,積極目的と消極目的が複合している,あるいは目的について割り切ることができないことを前提として,どう検討するかが出題意図であった
◇路線バスが走ってるんだからハイブリッド車でもいいだろうという当てはめは確かにその通りだと思った。
◇4条3号については設問1で書いたところと同様。
H27憲法
・全体として
原告のあてはめはすごくよかった。私見部分に50点の配点があるのに書いてある分量が少ないので個人的には危険かなと思う。反論としては法律論の反論と事実の反論があるんだけど、書けるなら事実の方を書くべきかなと思う。その方が点が入りそうかなと思う。
・加藤談
憲法はH18年「以外」の好きな年度を何回か説いて答案の型を身に着けるのが大事。書き方が本当に重要。この問題では、原告で書きすぎるのは危険で私見に残しておくことも重要。加藤は、答案で、書くことが3つあるからとの理由で、BC間について判断枠組みすら定立していない。この問題は平等の理論を学ぶのにはいい問題。
あと、わりといってたのが、原告で書きすぎると私見で書くことなくなるので、調整するってのを何回も言ってたからそういうのも重要かも。
BC間
・一で、「BとCの個性に差がある」ってあるけど、抽象的すぎてわかりづらいかも。端的に同一に取り扱って正式採用しなかったことが14条1項に反する、くらいでいいかなと思う。
・目的についてはなぜ重要か、正当か、ひとこと必要だと思う。例えば、「Y採掘事業は高い経済効果が見込まれるけど、有害成分もでる」みたいなことが問題文の初めに書いてあったのでそれが使えるかも。
BD間
・判断枠組みの定立で、「信条」による区別として厳格、としているけど、なぜ「信条」だと厳格になるのかの説明は必要だと思う。具体的には歴史的に差別されてきた後段列挙事由だから、とかかな。
21条1項違反
・内容規制だとなぜ厳格な審査基準となるのか、その説明が必要だと思う。
反論②③について
・これについては反論の内容や私見があっているかどうか判断できませんでした。③については何を言ってるのか俺にはわからなかった。俺自身あんまり聞いたことない話でした。申し訳ない。
ふさわしい資質がないから不採用としたのであり「信条」による差別ではない。
私見
Bの信条は安全性確保にあるので、Y対策課設置目的にかなうのであり不当ではない。しかもDと比較しても勤務実績上。このこと考慮すると、BがY対策課の資質有しないとはいえない。にもかかわらず、Dを採用しBを採用しないのはBの信条自体を否定的に評価したから。なので「信条」の差別、というもの。
◇「シンポジウム」がところどころ「ツンポジウム」に見えてわろた
◇同一取扱いはそもそも「区別」なの?ってところは反論で書いてる答案が多かった。
◇審査基準に大きくばってんされてるんだけど、残しておいていいと思う。というか残さないと規範定立が無くなってしまって(=大前提が無くなってしまって)三段論法になってないのか?という余計な疑念を持たれるかも
◇あてはめは誘導に乗っていて良いと思う
◇「信条」による区別なので審査基準を厳格にという議論はしても良いと思う
◇あてはめで、目的と区別の関連性が論じられてないのが気になった。目的達成のためにはDらよりBの方がふさわしい⇒Dらを採用してBを不採用とするのは目的との(合理的・実質的)関連性を欠く、等。
◇「反対意見に刑罰や命令を課された」という事例ではなく、「反対意見を述べたせいで職員の地位を与えられなかった」という給付の事例なので、保護範囲ないし制約の議論でやや工夫が必要。
例:「意見表明を理由に不採用とすることは、直接的に意見表明を規制するものではないが、不利益な扱いを受けることによって将来の表現行為を委縮せざるをえず、間接的にBの表現の自由を制約している」(139.90点、94位)
◇「『意見・評価を甲市シンポジウムで述べたこと』・・・により正式採用されないことは、Bのみならず、一般に当該問題について意見等を述べることを萎縮させかねないこと(表現の自由に対する萎縮効果)をも踏まえた検討が必要となる。」(H27趣旨)
◇手段審査で裸の利益衡量論が始まるんだけど、利益衡量論を避けるための違憲審査基準なので、あんまり好ましくない?かも?(こういう説だったら申し訳ない)
手段審査は基本的に①目的達成に役に立つのか、②同じ目的を達成できる他の手段はないか、という視点で当てはめていくとうまくいくことが多い。
例:「仮にBがY採掘事業に反対していたとしても、業務中は自分の意見を表に出さないことを誓約されれば行政事務に支障はないにもかかわらず、Bを不採用としたことは、必要最小限度の手段とは言えない」(139.90点、94位)
◇BC間の点についての反論がよく分からなかった。無理筋の反論?
◇BC間、BD間の議論が、唐突に当てはめが始まる感じで最初何の話をしてるのか分からなかった。軽く一行規範を書いてあげるといいと思う。
◇BD間の当てはめはその通りだと思う。
H27行政
・全体的にとてもよくできていると思う。
・加藤が言ってたこと、行政法は、過去問と事例研究をやれば十分で、事案解析の作法はかなり細かいのであそこまでは不要らしい…
・大事なのはポイントを端的に指摘してコンパクトに書くことで、それを過去問検討の中で身に着けてほしい、とのこと。あとは、誘導に注意。
・設問1と設問3は論点を外すようなことはない、書くことが明らかな問題であり、設問2で差がつくだろうな、というのを問題みて把握し、設問2に注力する、という姿勢持てたらよいみたい。
設問1
かなり良くできてると思う。強いてあげるなら、なぜ顧客の信用が救済されないことの理由を一言あればよかったかも。事実→あてはめになっている感じがして評価がないような感じがしないでもないかも。
設問2
・本問は主張反論型ではないからY市の主張はなくてもよかったかも。
・裁量基準のところは上位答案間違いないと思う。とくにいうことないです。論理の流れが読み取りやすくて読みやすいです。
・法23条を落としてしまっているのは残念かも。法23条の趣旨とか関係が問題となるという誘導があるから何かしら考えて書くべき。加藤が言ってたけど、行政法でわからないところがあってもそれをする―するのはよくなくて、何かしらの意味があるのでなんとかくらいついて書いてくれ、というのをいってたので、わからなくてもする―はよくないみたいです。
設問3
・④については、予測可能性、という要素を挙げているけど、あてはめで、葬儀場の設置が不可能だった、で終わってるのがおしいかも。不可能だった、だから予測可能性がなかった、と最後に一言加えた方が規範の要素との対応がしっかりできると思う。規範とあてはめの対応関係に注意です!
この問題のポイントは、目的と、都市計画の差し替えがきちんと指摘できているかどうかなので、そこさえ指摘できていれば上位答案だと思う。
◇さすがにここに難癖付けるのは困難。よくできていると思う。
◇強いて言うなら「重大な損害」の解釈は、①取消訴訟では救済できない、②執行停止でも救済できない、ってのが判例。
◇ちょっと細かいんだけど、「行政規則であり、~~であり、いわゆる裁量基準である」というのは少し拙速かも。①本件基準が行政規則で、②根拠規定が裁量を認めている、ということが認定できて初めて裁量基準と認められると思われる。この形を守るのであれば「後述するように本件では裁量が認められるので」とかかね?
参考:「法第33条の4が『公共の福祉に反すると認めるとき』という抽象的な要件を規定していること,採石業及び跡地防災措置の実態に鑑みて跡地防災保証の必要性が認められ得るが,その必要性の有無や程度は地域の実情によって異なり得ることなどに着目して,”跡地防災保証を考慮に入れて認可の許否を決する裁量”が都道府県知事に認められないか,検討することが求められる。次に,本件要綱の法的性質及び効果について,上記の裁量を前提とした裁量基準(行政手続法上の審査基準)に当たると解することが可能であ〔る〕」(H26実感)
◇辰巳の学者解説によると、警察目的だ!と認定した上で「なので”原則”特別の犠牲に当たらない」と示してほしいとのこと。その上で、しかしこれこれこういう事情があるので例外的に認められる、という流れにしてほしいのだと。
同旨?「消防法12条の基準適合性維持義務の趣旨から、取扱所の所有者等に移転義務を課すことが警察規制(消極目的規制、内在的制約)に当たり、損失補償は容易には認められないことを順序立てて論じていない答案が相当数見られた。」(H27実感)
◇「本件命令は、平成26年の都市計画決定の指定替えにより葬祭場が設置された」というところは、もともと第一種中高層住居専用地域で葬祭場の設置何か予測できなかったよ!ということにつなげられればもっと良かった。
H26
・全体として、というか加藤が言ってたこと。行政法は論点レベルの取捨選択がない。個々の論点ごとにどれくらい丁寧に厚みをもってかけばいいか、その相場を身に着けるのが大事。
・行政法は問題文に反論かけ、と書いてなくても会議録の中に反論をかけという誘導がある場合があるので、注意が必要。本問でも会議録にAの反論も想定したうえで、と書かれているので反論を想定して書かなければならなかったみたい。
設問1
・問題及び会議録の誘導で、関係、性質、効果を論じてほしいとあるので、そこを明確に書いた方がいいと思う。関係は、法の委任がないこと、性質は行政規則、効果は国民との関係で法的効力を有しないこと、です。
・(2)ア(ア)でのところで、専門知識・能力を要することの説明があった方がいいと思う。例えば、地域の実情を考慮して判断する必要があるから、とかかな?
設問2
・全体的に項目たってて個々の中身も読みやすいです。
・ちょっときになったんだけど、職員Eの誘導を根拠がないってばっさりきちゃっているんだけど、誘導があるってことは何かしらの意味があるはずだから、単に条文上の根拠がない、とはせずにごまかしつつも法律構成に乗せられるようにしたほうがいいかも。個人てきになんだけど、誘導をばっさりといくのは危険かなと思う。
職権取消し、というか撤回の話も問題文の誘導にあるから、法33条の12あるから不要、とするのも危険だと思う。俺も書いてるとき根拠あるじゃんって思ったんだけど、誘導あるからとりあえず項目立てて書きました。
・加藤が言ってたけど設問2は、指摘することが多いから端的に採石法の条項を法律構成したら十分合格になるっていってました。4,5枚くらい書いて100位くらいだったとか。
設問3
これは結論以外は何の問題もないと思う。法33条の4という条文をきちんと指摘できてるから。かとうがいってたけど、行政法はポイントさえ押さえればあんまりいろいろ指摘しなくても点が入るらしいです。設問3でのポイントは法33条の4みたいです。
◇裁量基準の認定には、①要綱が行政規則であることの認定(委任の有無・内容)、②「跡地防災保証を考慮に入れて認可の許否を決する裁量」(採点実感)が知事に認められることの認定が必要だと思う。
◇裁量基準の合理性は趣旨から認定したい。当てはめがいいだけにもったいない。
参考「本件基準①、②それぞれについて、法令の関係規定の趣旨に照らし裁量基準として合理的かどうか・・・、検討することが求められる」(H27出題趣旨)
◇個別事情配慮義務違反についても趣旨から認定したい。これも当てはめがいいのでもったいない。
参考「裁量権濫用論の一般的な定式を挙げた上、関係法令の趣旨を十分踏まえずに、『考慮すべき事情を考慮していないから違法』、あるいは『考慮すべきでない事情を考慮しているから違法』と平板に論じる答案が相当数見られた。」(H27採点実感)
◇三段論法も守れているのでいいと思う。
◇趣旨からの規範定立もきちっとできてて好印象。あてはめもいい。
◇ばっちり。言うことなし。
◇何の利益の侵害が問題になっているかがふわふわしている。今回ならDの林業の利益が問題ってことをきちっと書いた方がいいと思う(法33条の4も引けるし)。
参考「X1とX2について、それぞれの保護の対象となり得る利益について正確に書けている答案は思いの外少な〔かった〕」(H23実感)
H25行政
・全体として25年は、設問1では判例の答案への表現させ方、設問2では適法違法結論の書き方を練習するいい素材、らしいです。
設問1
・基本行政法では、内部行為性は処分性要件の「直接」の部分としていたので、「国民」ではないかも。加藤は、直接性・具体性の問題といってました。
・3一般的行為(2)なんだけど、「本件認定は土地区画整理事業における施工規程に対応する」とかかれても、その理由や、対応するとはどういう風に対応するのか、が書かれてないと意味が伝わらないと思う。ここは、土地区画整理事業を都道府県が行う場合には施行規程を定める(法52条1項)とされて、その施行規程は条例で定める(53条)とされているのに対し、組合が行う場合には定款で定める、という対比を示して、そうすると定款を変更する本件認可と条例制定行為と同様の性質有するんじゃないの?っていうところまで書いた方がいいと思う。
ただ、加藤がいってたんだけど、こういう個別法解釈は多少論理が飛んでもしょうがない。コンパクトに重要部分さえ示せれば採点官はわかってくれるはず。といってたから、多少論理が飛んでも条文のポイントを書けるようにすることが大事らしいです。ただむずかしそう・・・
設問2
・3個目の違法事由については、趣旨から文言を解釈しててよみやすかったです。このように書いたってことは裁量がないと判断したってことだよね、本件は多分それであってて、俺は間違えてました。やっぱ、趣旨→規範とあてはめてると読みやすいです。
・2個目の違法事由なんだけど、問題が2つあって、ぶ(?)課金(以下、課金)の額が法40条1項に反するのか、課金が反するとしても本件認可が違法になるのか、の2つです。
課金は本件要綱で決まってて、それと本件定款変更、本件定款変更の認可は別物でしょ?っていうのが誘導にある反論です。これについては、本件定款変更を総会決議するときに、本件要綱も決議してあるから、この2つは一体的なものと考えてよくて、本件定款変更認可がなされた場合には直ちに課金の徴収が行われるようになっている仕組みであり、本件要綱の違法(法40条違反)が本件認可といえる、ということを書く必要があると思います。
・適法違法結論を書く問題で、加藤が言ってたのは、今回は違法事由が4つあって、それぞれに適法違法結論かいてたら絶対時間が無くなる、なので、適法論違法論では、争点形成のみにして、私見の部分で全部書く、という方がいい、といってました。だから、もしこういう問題が出たら、適法論違法論は争点形成にとどめる、というのもありかもしんないです。
◇ 3(1)で「直接」の当てはめをしてるのはいいんだけど、「直接」に直接当てはめる(ダジャレ事故)と、やや唐突な印象を受けた。
そこで1回問題点を提示するといいと思う。上位答案(18位)は当てはめの前に以下のように書いてた。
「(C県職員の主張を要約した上で)これは本件認可が行政主体であるC県知事から行政主体である本件組合になされたものであり、外部性を有するものではないとして、要件を充足しないと主張するものである」
◇ あてはめ事実はばっちりっす。
◇ 条例のところもばっちりっす。
◇ 違法論適法論で結論だけ書いて、私見で詳しく検討というのは俺も今回やってるんだけど、やっぱり読んでる印象としては、「え?なんで?」ってなる。一言でいいから(被ってもいいから)理由を付けた方が良いのかも。
◇ ちなみに原田大樹先生は模範答案で、適法論vs違法論で、適法論の中に私見を滑り込ませてた。これもありかなと思う。
◇ 趣旨⇒規範定立⇒当てはめという形を守って書いた(白紙委任のところは意思解釈の問題なので違うけど)つもりだったんだけど、意外と上位答案も、原田の模範解答もそういう形ではなかった。
H24行政
設問1
本件は上のような比較ができると思うんだけど、会議録の判例の事業計画決定が事業認可に相当する、っていう部分に言及できたらよかったかなと思う。
判例の射程との比較に尽力しているせいで、処分性の法効果についての論述ができてないのが残念かも。判例との比較はすごくよくて、しかも読みやすかった(規則9条2項の使い方とか参考になりました)だけに、そこが残念かも。①の部分で書かれてはいるんだけど、ちょっと不足かなと思う。
加藤も言ってたんだけど、この判例が法効果を認めたのは、換地処分を受けるべき地位+建築制限を受ける、っていう2つが理由となっているから、そこを示せたらよかったかも。
設問2
・私見のところで、項目を「違法論」としているんだけど、ちょっと項目のタイトルとしてまずいかな、と思う。私見なのに適法論と違法論述べろってところとまざってない?って思っちゃうかも?採点委員は一回さっと読むだけ、っていわれている(辰巳講師)らしく、混乱を招くような書き方は危険かもしれないです。
・あと、1.適法論、2.違法論では、道路基準密度の話のみがされているのに、3.私見の(2)のところでいきなり本件区間の交通量の話が出てくると、適法違法で対比させてないのでちょっと唐突かな、と思いました。だから、違法論のところでもあてはめとかも書いた方がよかったかなと思います。
適法論違法論の書き方は俺が上手くできてなくてごちゃっとしちゃってるんだけど、加藤さんの答案はきれいにまとまってて参考になると思います。
・ちょっと思ったのは、行政事件訴訟法30条違反の要件が①裁量処分②裁量逸脱濫用って書き方はしてもいいのかな?と思いました。俺の勉強不足かもしんないんだけど、裁量処分にあたる、っていう文章を読んだことがなくて、法~条には裁量が認められる、って書
かれているのが多い気がします。ただ、ここはわかんないです。なんかあんま見ない書き方かな、と思っただけです。いいたいことはわかるから問題ないのかもしれないけど、答案であんま見ない表現だったので一応そのことだけ。
・私見の個別事情配慮義務のところで法21条の趣旨から考慮不尽のところは、なぜ考慮不尽になるのか説明できてて読みやすかったです。そういう風に書けると点が入るのかなと思います。
設問3
細かいけど、憲法29条3項で請求できるのは、根拠法に損失補償規定がない場合だから、一言そのことを書いてあげた方がいいかもしれないです。状況拘束性の話は知らなかったので勉強になります。それ以外は完璧だと思います。