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第１ 設問１
◇「②や③は妥当しない」理由として、上位答案は以下のような事情を挙げてました。
・都市計画事業決定のときは都市計画決定のときよりも詳しい図の添付が要求されている。⇒つまり都市計画決定通りやるかどうかはまだ未知数。変更の可能性もある⇒②が妥当しない
・都市計画事業認可を争っても事情判決される可能性が低い⇒③が妥当しない
第２ 設問２
◇そもそも裁量を認めないという主張が思いつかなかった。参考になります。
◇何か読みづらかった！（俺も書きづらかったんであれなんだけど）
◇これたぶん違法論⇒適法論⇒私見っていう形で書けって問題じゃなく、私見だけを論じなさいって問題だったらここまで読みづらくならなかったと思う。俺もちょっと訓練しなきゃなと思った。
◇違法論適法論で判断枠組みを変えると（内容の成否は措いておいて）読みづらいな、と思った。
憲法で、原告被告で違う違憲審査基準使うのやめろみたいなコメントをよく見るけど、あれはこのせいかと思った。
判断枠組みを争うと、「要件裁量が認められる」「認められない」「認められる」って何度も書かなきゃいけないので字数もったいないなとも思った。
◇全体を通じて「考慮すべきでない」「これを考慮することは他事考慮である」ってあるんだけど、何でだ！ってなった。条文の趣旨を引いて、条文の趣旨がこうだから、これは考慮すべき、これは考慮すべきでないってするといいと思う。
かとぅーさんはやっぱ上手くて、例えば、都市計画法が都市の健全の発展を目的としていることを挙げて、経済の活性化も考慮していいじゃん！ってことを論じてた。
第３ 設問３
◇あ、２９条３項の趣旨書くのわすれた
◇趣旨で挙がってた考慮要素は以下。[1] 財産権侵害の重大性、[2] 公用制限としての性格、[3] 土地利用の現況の固定に当たるか否か、[4] 建築制限の内容、[5] 建築制限の期間
◇侵害行為の対象が一般的か個別的かは決め手にならないぜ！って実感にあったので、「しかし、本件建築制限は～」は要らないかも？
H23メモ
・この年の設問2(2)は過去問で最も誘導が分かりにくく難しい問題らしく、これ以上はでない(加藤)。これをおさえてれば、H2627は余裕らしい。
設問1
しいて、いうことがあるとすれば、４、切り出しのところで最後のあてはめの規範に、採点実感とかがいってる通達(139号１（１）①)の解釈を盛り込んで、通学道路の部分を規範にしてもいいかも、くらいです。
設問2(1)
・内容はあってます。が、ここは比較検討に主眼があるので、要件のあてはめはあんまりかちっとしなくてもよい、要件の規範を一個一個書く必要はない、そうです(加藤)。
設問2(2)
・①について
問題文にどのくらいの期間が開いたかとか、事情が書いてないからあんま考えずあてはめちゃってもいいかなと思う。問題文に事情ないから、条文が引用できればそれで十分っていう問題かなと思う。
・②について
取消措置が適法といえるためには、許可要件にない通達の事情を考慮していいこと、行政指導に反しないこと、職権取消の要件を充たすこと、が必要である、ということが前提だと思う。職権取消しができるためには、そもそも何らかの違法がないとだめなはずだから(ただ、ここんとこ教科書とかで書いてあるのを見たことはない…でも、そう考えないとこの問題の説明ができないかなと思う)。
その中で、そもそも法5条1項の許可を与えてはいけない事情があったんじゃないの？通達の事情の違反あるけどこれで拒否するのはいけないんじゃないの？いけないとなるとそもそも違法状態じゃないからと職権取消しはできないんじゃないの？っていう問題であって、通達の問題は効果裁量の問題だと思う。俺は要件裁量で書いちゃったけど、今作法とか読んでたら効果裁量かなって思います。
会議録の誘導読んでても裁量の問題と通達のことを書いてほしいのは明らかなので。これで回答になってるでしょうか？
設問3
パーフェクトだと思う。上位答案と比べても遜色ない当てはめで勉強になりました。
採点実感に書かれた処理手順（根拠条文⇒趣旨）を守ってていいと思う。
ただ地元との調整を求める通達に触れてないのがもったいない。せっかく「通達は『関係法令』に当たらないが解釈の参考にはできる」という論述を上でしているので、ここでも一言触れておくとよかった。分かっているだけに惜しい。
いいと思う。補充性については解説いくつか見てみたけど、みんな言ってることはバラバラ。
橋本博之は差止訴訟の方が実効性高いし、確認の利益を否定しちゃっていいんじゃないか？（その裏返しとして差止訴訟の補充性が認められる）みたいなことを言っていた。
ただ上位答案は補充性が当然認められると書いてるものがほとんどだった。
(1) ①要件裁量を認める⇒②通達は裁量基準になる⇒③地元の同意は本件許可の要件になる⇒④同意を得ていないことが原始的瑕疵になるので取消は適法
(2) ①要件裁量を否定する⇒②地元の同意は本件許可の要件ではなく、同意を要求する行為の性質は行政指導にすぎない⇒③原始的瑕疵がないので取消は違法
ということみたいです。これは無理や･･･。つか行手法33条とか全然的外れだったな。
＜違法になるケース＞
上位答案の中でも12位の人がかろうじて書けてて17位の人でもうめちゃくちゃになってた。
俺は鹿島アントラーズを信じてるよ。
H27民訴
設問1
・(1)については、判断が重複してなされることがあり得ないということを具体的に説明してあげることが大事なのでは、と思います。
ここで、特に書くべきことは、H３とH１８判決が矛盾抵触しないことについてで、H３では、弁論が併合されても結論は変わらないって問題文に書いてあって、ここがポイントみたい。なぜ、H18は既判力の矛盾抵触が起きないかは、H18では予備的反訴として扱われることから、弁論の分離が禁止されることになるので、別悦に審理されるおそれがなく、既判力ある判断が矛盾抵触することがない、ということであり、ここを書いてあげるべきだったみたいです(加藤談)。
・(2)とても読みやすいと思う。
・(3)3つ目の誘導のなかにある、本案判決を得られなくなるという利益部分の誘導は、処分権主義とは無関係の内容であるから、別個の誘導として扱うべきみたいです。処分権主義の不意打ち防止は、本案判決を得られるかどうかではなく、敗訴において被告が受ける不利益の範囲の最大限を申立事項に示すことにあるということ、なので、無関係、ということです。そこから、無理に処分権主義の中で書かずに、別個の項目建てで書いた方がよいのでは、と思います。
また、原告の合理的意思のあてはめについては、相殺の抗弁を提出したことからより積極的に債務名義の取得よりも相殺の担保的利益の享受が合理的意思に合致するといったほうがいいかも。
設問2
304条という条文を挙げた方がいいと思う。それ以外はとても読みやすくて参考になります。
設問3
2.
◇「～場合にはその部分につき反訴請求しないという予備的反訴として扱われる」
ここちょっと不正確で、「反訴請求しない」のではなく、「反訴請求に対する審判がなされなくなる」（といっても後の記述では書けてるんだけど）。
3.
いいと思う。
4.
◇246条に当てはめて答えを出しているんだけど、おそらく今回は246条は問題にならないと思う（違ったらすまん）。
何でかっていうと、原告の提起した反訴は予備的反訴に変更されてはいるものの、それに対する判決はきちんとなされているから。「当事者が申し立てていない事項」について「判決」をしていない。
なのでここは素直に処分権主義の定義「原告がその意思で、審判の対象を設定・限定することができるとの建前」を書いて、これに当てはめていけばいい。趣旨と規範定立は同じなのでこれでＯＫす。
◇原告の意思に反しないって点は、予備的反訴に変更にしないと、二重の利益を得ちゃってヤバいだろ！ってことを書いて、だから原告の合理的意思にかなう、みたいに書くといいと思う。
◇被告の不意打ちの点はこれでいいんだけど、より具体的に書くなら、反訴が予備的反訴に変更されても、争点は変わらないので防御権が侵害されない、とか書くといいと思う。
◇不利益変更禁止原則の定義が若干ふわふわしているせいで、三段論法がやや崩れてしまっている。
(1) 不利益変更禁止原則は、控訴人の側から見て、原判決以上に自己に不利益な判決がなされないという原則。
(2) なので原判決と心証通りの判決を比べて不利益かどうか見てみよう！
(3) 具体的には両者の既判力を比べるよ！
◇あてはめはばっちりっす。
◇これ死ぬほどくだらない問題で、要は同一、先決、矛盾の3つだとうまく説明できない場合があるんじゃないの？っていうことをイヤミったらしく聞いた問題です。
◇んで同一、先決、矛盾ってのは既判力が作用する代表例を言っているだけで、別にこれに縛られる必要はない、要は蒸し返しかどうかを判断すればいいんだ、ってのが今の多数説です。
この説に乗るなら、要は今回のＹの主張は前訴で既判力を以て確定された「ＹのＸに対する請負代金債権は存在しない」という判断が間違いであると主張しているわけだから、当然蒸し返しに当たり、遮断されることになります。
◇他方、あくまで同一、先決、矛盾の整理で書くなら、今回は先決か矛盾に（無理やり）当てはめていくことになります。
◇個人的には先決関係ルートの方が書きやすいと思うんですが、矛盾関係ルートの場合、「本件の訴訟物である不当利得返還請求権は、請負代金請求権の変形物(！)であるから、矛盾する」とか言うらしいです。どうでもいいですね。やっぱ多数説の方がいいっす。
設問1
2.
(1)
「処分」のあてはめをしよう。
(2)
「重大な損害」は趣旨から解釈できるといい。趣旨は取消訴訟・執行停止とのすみ分けだそうな。
設問2
0. 論述の流れ
仮定：[Ⅰ] 本件基準が法10条4項の技術上の基準に当たる、ないし、[Ⅱ] 本件基準を考慮に入れて「安全であると認める場合」の判断をする要件裁量が認められる。
検討：[Ⅰ]⇒ほんとに当たるの？、[Ⅱ]⇒そんな要件裁量あんの？本件基準は合理的なの？、これらをクリアしたとして「安全であると認める場合」のあてはめがおかしいんじゃないの？
(2) 本件命令に関して、本件基準を考慮し得る要件裁量が認められるか。
（参考：「跡地防災保証を考慮に入れて認可の許否を決する裁量」〔H26実感〕）
(3) もっとも、裁量基準が法令の関係規定の趣旨に照らして合理的でなければ考慮できない。
（不合理な裁量基準を考慮してなされた命令は他事考慮による裁量権の逸脱〔30条〕となる）
（機械的に適用すれば考慮不尽による裁量権の逸脱又は濫用となる）
設問3
特別の犠牲「侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受忍すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものである場合」
H26
・加藤いわく、この年の問題は、現場志向要素が過去問の中で最も強いので、あんまり復習する意味は乏しいらしい・・・
設問1
・この問題は、①取引行為と訴訟手続きの違い、②手続きの不安定を招く、③司法上の契約とそれを裁判所に陳述するという側面があること、の誘導がなされている。問題文に3つ以上誘導がある場合は、誘導をグルーピングするといいらしい。本件でいえば、①②が、判例についての消極的理由付け、③が積極的理由付けとなるようです。
③については、訴訟上の和解につき表見法理の適用を否定した場合、訴訟行為としては無効である一方、私法上の和解契約としては表見法理の適用により有効となる。そして、和解の互譲は訴訟上の和解の効力も踏まえて決定される。その結果、原告が和解契約上の義務の履行を確保するために再訴提起の負担を強いられる一方で、被告が和解契約上の義務の履行を先延ばしにすることができることになり(執行力ないので)、互譲をした前提が大きく崩れてしまう。これが不合理な事態であり、こういうのを具体的に書けると点数が跳ねるみたい。答案だと１（２）（ウ）の部分の複雑な法律関係を生じさせてしまう、っていう部分、ここを具体的にできたらもっとよかったかも、という感じです。そこまでかけなくても合格点は超えると思うけども。
・あと、(ウ)の部分は、①の誘導とは別の誘導の記述なので、別個の項目で書いた方がよいと思います。
設問2
１（１）イ、のあてはめ部分の道徳的な合理性、というのは少し苦しいような印象を受けます。加藤は、和解が対価性を有する互譲であればOKという規範立てて、謝罪は死傷良心の自由に反する内容のものではないから、減額と対価性あり、と書いてました。
単に合理性があれば～という感じだと、何をあてはめているのかわかりずらいし、採点実感もあんまり合理性、という規範はよくない、みたいなこといっていたようだから、可能であれば、抽象度を下げた規範を定立してあげたほうがいいかもしれないです。
設問3
・１の部分の既判力によって遮断される、っていう原則は、こういう風に既判力が作用するから遮断されるよという風に説明してあげた方がいいと思う。
・現場思考の問題として２以降の論述は十分三段論法になっていて読みやすかったです。ただ、現場思考の問題で1ついうことがあるとすれば、既判力の問題で原則に反することを論じさせる場合には、既判力の正当化根拠からも、こういう例外を認めていいんだよ、っていうのを書いてあげた方がよりよくなると思います。
第１
２．
判例の理解がちょっとおかしい？かも？（と思ったら感想に書いてあった。すまん）
(1) 表見法理は、代理行為によって財産の流通が始まった後に、後から代理権が無かったとして取引を無効とされると、財産の流通によって増えた資本がパァになってしまうのが困るために設けられた規定である（いわゆる取引安全）。
(2) 他方、訴訟の場合、代理人による訴訟行為によって財産が流通することはないので、後から無権代理を主張されても増加資本がパァになって困るという事態が生じない。だから表見法理を適用する必要はない。
これを前提として、本件の和解を見ると、これによって損害賠償債権債務が発生していて、財産（貨幣）の流通が始まっている。これが後から無効とされると増加資本がパァになってしまう。これは困るので、訴訟上の和解の場合に限っては表見法理を認めてもいいのでは？というのが問題意識だったと思う。
３．
「多くの訴訟行為が積み重ねられるとはいえず」とあってその通りなんだけど、和解には訴訟終了効（267条）があって、それ以上訴訟行為が積み重なりようがないってことを書けるといいと思う。
第２
第３
２．
＜マニアックな話＞
この問題、実は聞きたかったのは既判力の縮小でもなければ、117条でもなく、一時金賠償判決の既判力の問題だったと思います（出題趣旨にもその旨がちらっと書いてある）。
一時金賠償ってのは、交通事故とかにあったときに、将来の逸失利益とかを諸々計算に織り込んで3000万円とか賠償させる、あれです。
これ将来発生する損害を賠償させているのに、現在給付の訴えです。なんで将来給付の訴えじゃないか分かりますか。民709条の「損害」の解釈として、将来発生する損害も不法行為時に発生するという解釈を民法で採っているからです。
つまり判決の1年後に判明した後遺症だろうがなんだろうが、全部不法行為時に生じたことにしちゃうということです。
しかしこういう無理な解釈によるとやっぱり問題がいろいろ出てきまして。本件のような後遺症損害の問題の他に、例えば事故後あと30年は生きるだろうと思ってその分の逸失利益の賠償を命じたら、その1年後に自殺してしまいました、みたいなときにどうすんの？みたいな問題が出てきました。
倉田という裁判官がこの問題を何とか解決したいと思ってたくさん論文を書いた結果、定期金賠償という仕組みが作られました。要は一気に3000万円を払うのではなく、分割払いにするということです。
けれども定期金賠償にしても、支払方法を分割払いにしただけなので、既判力の内容は変わりません。なので問題は全然解決しませんでした。ここは倉田判事の理解に間違いがあって、こうなってしまいました。
そこで登場したのが117条です。既判力を解除して損害額を調整することを認めてやろうというわけです。
ただ、この問題ってほんとは上で書いた民709条のムチャクチャな解釈から始まっているわけで、そこを放置したまま117条を作ったために、理論的にはかなりヤバい制度になっています。なので立法者もびびって定期金賠償にしか適用を認めませんでした。
けれど、定期金賠償ってそんなに使われていなくて、やっぱり実務では一時金賠償が主流です。じゃあこの117条って一時金賠償にも使えないの？ってのが今回の設問３の問題意識だったと思います。
これをストレートに聞けばいいのに、無理に和解の話と既判力の縮小に絡めたせいで、訳わかんなくなってます（しかも類推適用するなとか意味不明）。
この流れを理解していると、117条の趣旨とか、何でそれが本件和解に妥当するのか、とかが分かりやすく（書きやすく）なると思います。
どうでもいい話ですいません。
H25民訴
設問1はすごくよかったと思うけど、設問４はあっさりしすぎているかなと思う。
設問1
・1(2)アについては、なぜ過去の法律関係の法律関係の確認は許されないか、を書いた方がいいと思う。当たり前のことを説明していくのが大事だと思う。
・それ以外は、判例の使い方の流れとか読んでてわかりやすかったです。
設問2
・設問2では、問題文に判例が乗っていたから、その判例についても言及してあげた方が点数が伸びると思う。わざわざ判例が上がっているってことはそれを使ってくれってことだと思うから。答案にも51年最判は～とかかな？
設問3
・(1)については、①は、Jもと所有＋JF売買、まで書いた方がより丁寧かも。
・(2)については弁論主義の話を書いとけば問題ないみたい。加藤の回答もそんな感じだった。和田もライブ本で怒っておられるとか・・・。
この問題は、前訴での当事者の主張を前提に、後訴での主張と弁論主義の関係を聞いている問題らしい。そうすると、Gによる「Gの父Fからその生前に…Jから買い受けた」という主張の中にJもと所有、F死亡、GがFの子であること、含まれるけど、JFの売買の事実は、Gは、「GがJから買い受けた」といって否定しているから、立証責任を負わないHによってのみ、後訴での主張がされている。これが弁論主義に反するか、を聞いている問題のようです。
設問４
・(1)については、Hの主張が認められるとなぜ、Gの共有持分の主張ができないのか、ということの説明が必要だと思う。読んでいて何の原則が問題となっているのかが伝わりにくいかなと思う。
・あと設問４については、解析民訴に問題の所在が結構書いてあったから、読んでいる人は結構知っていた可能性があるかも。俺も解析民訴読んでたので、問題の所在は知ってました。
第1
1.
当たり前のことも切り捨てたらあかん、ということを学ばせていただきました。
2.3.
◇有名なので知ってたら申し訳ないんだけど、H25民法とH20民法の採点実感に判例の射程の書き方が書いてある。
問題によるけど、今回は割と参考になったのでマスターしておくと便利かも。
◇自コメントにも書いてあるけど、「全財産を遺贈している」「土地甲1しか遺贈していない」っていう事情を明示しておくといいっす。
第2
本問は判例そっくりなので、判例が挙げてる２つの理由付け（①抹消登記手続請求を争うのは執行じゃない、②登記についての権利義務は既に受遺者に帰属している）を書けるといいっす。
第3
第4
◇信義則を持ち出す場合は、形式論だと何がヤバいのかを具体的に書くといい。
本件で言うと、Gの共有持分権の主張を遮断すると、土地乙はFの遺産ということが確認されている（つまり民法上Gは共有持分権をゲットできるはず）のに、Gは相続した共有持分権をHに主張できないということになる。
仮にこのまま遺産分割に突入した場合、どう処理されるかは誰にもわからない（実際民法学者も困ったらしい）。遺産分割の審判にこれが持ち込まれたら裁判官は頭を抱えるはず。これはヤバい。
さらに言えば、こんなヤバい事態に陥ることは前訴裁判官としては予想できたはずで、「Gさん、共有持分権主張しとかないとヤバいですよ」と釈明できたはずだし、すべきだった。
それなのに釈明を怠った裁判官のミスをどう処理しますか？というのが設問4だった（ちなみにこの釈明義務違反で控訴・上告が可能〔百選50〕）。
問題文では平成10年判決を引いてるんだけど、はっきり言って何にも関係ない。せいぜい遮断の範囲と訴訟物の範囲は一致しないということが共通するくらい。なので平成10年判決から規範を定立しようとすると地獄に陥る（実感を見るとそういう答案が多かったらしいが当たり前）。
こんなむちゃくちゃな問題をだして何を期待してたの？と思って出題趣旨を見ると、なんとHの態度の悪さを指摘してほしかったらしい。ふざけんな。
司法試験に出すには極限事例すぎるし、誘導もメチャクチャってことで、かなり腹が立ったんだけど、再現答案見てるとやっぱみんな出来てないのでＯＫ。
H24民訴
・全体を通して内容はあっていると思います。けど、あてはめ(設問2(４)以下)とか、設問3とかがあっさりしすぎているかなと思う。知識は絶対圧倒的なものを持ってると思うので、それをもう少し答案にわかってますよーってのを説明してあげた方がいいと思います。試験っていうのは点取りゲームだからとにかく書けることを省かず丁寧に書いていかないと知らないと思われちゃうので。俺も今はそれを心掛けて丁寧に答案書くようにしてはいるけど、細かい知識とか足りてなくてぼろがでてくるから難しいっす…。でも周平ならできると思うので説明を省かずに答案書けばいいと思います。
設問1
・一２(1)についてなんだけど、内容はあっているんだけど、最初に「二段の推定は以下のような推定をいう」と書いてるから、結局2段の推定がどういうものをいうかのまとめ？のようなものを最後に書いた方が分かりやすいと思う。
・二2についてなんだけど、直接の意味はないことの説明があった方がいいと思う。民訴では結論だけ書いてもあんまり点が入らないのでは、と思います。具体的には、二段の推定は適用されないよね、ってことを説明してあげればいいと思う。
設問１(2)
・一応弁論主義1テーゼが主要事実にのみ適用されることを一言でも書いた方がいいかも、と個人的には思う。ただ、加藤は書いてなかった。それ以外は問題文に掲載されていた判例の特殊性も書けてるから完璧だと思う。
設問2
・参加的効力のところで、本問では事実①と②があるので、そこをちゃんと明示してあてはめをすべきだと思う。補助参加のところは本問のメイン論点ではなく前提問題だと思うからさっくりと流して、参加的効力の方を厚く書いた方が点数が伸びると思います。
設問3
・一応同時審判申出の場合は通常共同訴訟だから39条が適用されるって話を軽く説明した方がいいと思う。配点も２，５あるから意外と大きいと思うので、ここでも点を取ってやるって感じで知っていることを試験委員に説明してあげるべきだと思う。
全体的に丁寧で反省させられました。俺のは雑すぎ･･･
第1
1.
2.
これでばっちりなんだけど、Pが挙げた昭和33年判決に言及できるとなおよい。
第2
ここは参加的効力の[Ⅰ]発生要件、[Ⅱ]主観的範囲、[Ⅲ]客観的範囲、という次元の違う3つの点を論じないといけないので、三段論法がぐちゃぐちゃになりやすい。
＊
(1) 答案の「両者に利害対立がある場合には参加的効力は及ばない」ってのは[Ⅱ]の議論。
(2) 「その効力は判決理由中の判断についても及ぶ」ってのは[Ⅲ]の議論。
(3) [Ⅰ]は補助参加の利益だけど実感に論じる実益は乏しいと書いてあったのでスルーでよいです。
個人的には「要件[Ⅰ][Ⅱ]を満たせば、[Ⅲ]の範囲でCに参加的効力が及ぶ」という書き方をすると三段論法にうまく乗って書きやすいと思う。
2(2)
「参加的効力の生じる範囲の問題として処理すべきである」とあってその通り。
ただ、これは民訴の学者が要件事実論を良く分かってなくて、[Ⅱ]と[Ⅲ]がごっちゃになってしまった黒歴史みたいな話なので、書かなくてもＯＫす。
3(1)
平成14年判例で「判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断など」に生じると判示されたので、まるごと暗記しておくといいっす。
3(2)
丁寧で好印象。俺も見習います（てか俺ここ盛大に間違えてるな･･･）。
第3
2(2)
H23民訴
・全体としてとても読みやかった。
設問1
よく書けてると思う。論理の流れも読みやすいし、俺が言えることはないです。
設問2
・権利主張参加については、参加人の請求と本訴請求とが論理的に両立しない関係であることが必要だが、独当参加の場合には、いずれかが当事者適格を充たさないという関係にあることから請求の非両立性が認められる、として、独当参加を認めてよい、らしい。
・二１(2)の、あてはめ部分は、もう少し具体的な説明があった方がいいと思う。なんとうか思考の過程とかがわかりにくいかなと感じた。「さらに～」の部分が唐突な感じがしました。「さらに」ではなく「それにより」とか？（もしかしたら俺の理解不足かも）
債権者代位訴訟は法定訴訟担当だからBFの受けた既判力は債務者Aに拡張される(115条1項2号)。すると、BFが別々の債権者代位訴訟で判決が確定した場合、AのCに対する移転登記請求権という同一の訴訟物の存否について異なる内容の既判力がAに拡張されることで、既判力の矛盾抵触が生じる。そこで、このような事態を回避するために、ある訴訟担当者が受けた確定判決の既判力は、それが拡張される被担当者を経由して他の原告適格者に反射的に及ぶと解する、とかそんな感じ。
設問3
・１(1)イのあてはめについてだけど、単に不可分債務と述べるだけではなく、不可分債務だから民法430条432条に基づき、相続人各人に対して順次義務の履行を請求できる、ということまでいったほうがよりよいかも。ただここまで書かなくても合格レベルではあると思う、けど上位を狙うならかけた方がいいかも？
・(2)イについても上に書いたのと同様に、共有権は数人が共同して有する一個の管理処分権であり、それが紛争の対象となっているから、とか書いた方がより良いと思う。
なお、結論の妥当性のところで加藤が言ってたのは、NはMの認諾調書のみではLMに対して建物収去土地明け渡しを強制執行できないから、現実的な不都合はない、ということだった。
なんか全体的にマニアックになってしまった。ウザかったらすまん。ごちゃごちゃ書いたけどよくできてると思う。
第1
2.
これでもちろんＯＫ。
ただもうちょい具体的に言うと、①自白をすると要証不要効が生じる⇒②相手方がこれを信頼して証拠散逸してしまう⇒③自由に撤回されると証拠が無いので負けてしまって困る、という流れになる。なので「証拠散逸」ってキーワードを出すとより理解をアピールできる。
3.
「権利自白は権利法律関係についての自白であるところ、権利法律関係の適用は裁判所の専権事項であることから、権利自白は認められないとも思える。しかし～」で、しかし以下が厳密に言うと前文の反論になっていない。
一文目は要するに、裁判官から見てあり得ないような法の解釈適用を強要されることになって、裁判官の心理的抵抗が大きいということを意味する（と思う）。なので相手方の信頼保護うんぬんを言っても噛み合わない議論になってしまう。
仮に、確かに～しかし～で書くとすれば、「確かに信頼保護のために撤回制限効を広く認めるべきとも思える、しかし法的判断を誤っていた場合にまで撤回できなくなるのは困る」という流れにすると、日常法律概念説にも繋げやすくなってオススメ。
4.
日常法律概念説（兼子説）は確かに所有権も日常法律概念としているのだけど、よくよく考えてみると所有権の帰属って司法試験レベルの超高度な法律判断のはず。
＊採点実感も参照。
なので、そこまで不可撤回効を認めるのはおかしくない？と思うのだけど、実は兼子先生は論文で、「日常法律概念については自白は成立するが、不可撤回効は認めない」みたいな書き方をしていて、受験生を翻弄してくる。
日常法律概念説はほかにもいろいろ落とし穴があってちょっと怖いので、三ヶ月説か新堂説の方が良いと思う（ただ学説を試験で書かすなっちゅう話なんだが･･･）。
第2
1.
2.
Ｆに判決効（反射効）が及ぶ理屈は学説も良く分かっていないのでこれでいいっす。
第3
1.
問題提起が丁寧で良いと思う。
2.3.
あてはめが丁寧で良いと思う。
4.
40条を引くべきところが41条になってる。
H22民訴
全体として項目があってすごく読みやすかった。
・設問3
・代理要件については、顕名がないという点だけど、加藤解説では、顕名なき訴訟代理の可否という項目立てて論じてた。この論点の論理の流れは、顕名の趣旨は、当事者本人が誰であるかを相手方に示すもの→代理人が本人の名で訴訟行為やっているから趣旨が妥当する。また、法定代理の場合と異なり、訴訟代理人の氏名は訴状の必要的記載事項ではない(133条2項1号後段対照)から、民事訴訟法は、訴訟委任に基づく訴訟代理の要件として訴訟代理人の氏名の表示を要求してない。よって、民事訴訟における顕名なき訴訟代理も認められる。
こんな感じだった。④の書面の話は解説では触れてなかった。
・当事者の確定を論じるときになぜ、当事者の確定を論じるかを書けるとよかったかもしれない(俺もできてないけど)。具体的には、被告がGとされると、訴状の表示の訂正を要するだけで、Gのした訴訟行為の効力がEに及ぶ。対して、被告がEである場合は、Gがした訴訟行為は被告ではないGが被告として行ったものとなるから、原則として無効となる。そこで、EGいずれが被告かが問題となる、といった感じか。
設問４
(1)
・この問題の長所短所というのは、法律上の主張として裁判所に認められるかどうか、という意味での長所短所らしい(採点実感)。ただ、多くの答案がそのように書いてなかったらしいから、問題が悪いような気がする…
そうすると、法律構成①の長所の記述では点が入らないかも。加藤が書いていたのは、信義則という一般条項を用いることなく既判力を遮断できるから、法律上の主張として裁判所に認められやすい、ということだった。
法律構成①の短所は、既判力の正当化根拠と整合しないことと処分権主義に反する、といことらしい。ただちょっと解説聞いても意味がよくわからなかった・・・すまん・・・
この辺の所は、藪口連載で出題されてたような気がする(問題みて困難でねーだろと思って解説は読んでないが)
(2)
・条件付給付判決は将来給付判決なので135条必要とさらっと加藤は流してた。
・135条のあてはめでは、Fが第1訴訟の時点から被担保債権の金額を争っているため、これを先決問題とする抵当権設定登記抹消登記手続請求義務の存在も争っているといえるから、Aが同義務の履行を求める時期においてFが即時に同義務を履行することが期待できない、というあてはめをしてた。義務者の対応を問題として認めているってことかな？
・246条違反の話だけど、これって原則例外の話なのかがちょっと気になった。あんまり質的一部認容判決の話で原億例外っていう感じで論じているのを見たことがないので。違ってたらごめん！
・被告の防御権を侵害するかのところで、加藤は、残債務500万円のところに既判力が生じない、という点を論じていた。ただ解析とかでも訴訟で争えったから不意打ちではないって書いてあったから、ここまでかけた人がどれだけいたのか疑問ではある。
第1.
1.
2.3.
◇採点実感にあった「顕名なき代理類似のもの」という謎の概念は完全に意味不明。こんな言葉はない。民法100条でも適用すんのか。
第2.
1.
(1)
◇みんなこう書くから別にいいんだけど、本当は246条の要件にきちんと当てはめた方がよい。
つまり、「申し立てていない事項」について「判決」しているかどうかをきちんと当てはめる。
今回だと、「申し立てた事項」は「登記を抹消せよ」なのに、「判決」は「500万円を弁済することを条件に登記を抹消せよ」になっている。
これって「申し立てていない事項」について「判決」しているじゃん！246条違反じゃん！ってのをまず認定する。
この原則論を前提に、けど例外として～、と言って趣旨と規範定立をしていつもの論パを貼り付けていくと印象がいい。
◇その後のあてはめはばっちりっす。
(2)
◇今回における135条の当てはめは正直よう分からん。教えてください。
全体について
全体として論述とかあてはめとかがあっさりしているような印象を受けました。
民事訴訟は条文にない抽象的な概念を元出すものであるから、何の原理が問題となっているか、その概念の定義、概念の趣旨をしっかり論じるべき、らしい(辰巳の講師がいっていた)。
ただ、出題趣旨とかによると関係ない概念の説明をしても点は入らないといわれているから、どこまで書けばいいかはその場その場で判断していくしかないと思う(受験生がわからないからとにかく自分の知っている概念の説明を書きまくったからそのように書かれたのかも？)。
設問1
・内容はあっていると思う。でもあっさりしている印象。ⅱでは、要件として自己に不利益な事実についての陳述というものを挙げて、あてはめでは相手方が証明責任を負うから、自己に不利益にあたる、としているのが気になった。自己に不利益な事実は、相手方が証明責任を負う事実にあたる、で、本件では、相手方が証明責任を負う、だから、自己に不利益な事実にあたる、という風に書かないと、論理が飛んでいるというか説明不足な感じになっていると思う。
・細かいけど、本件の擬制自白は弁論準備手続なので、条文は170条5項→159条1項
設問2(1)
・訴えの利益の問題なんだけど、まず、訴えの利益の定義は～、という説明をした方がいいと思う。理由は最初に書いた通り。
それ以外の部分は原則例外が分かりやすく書いてあって読みやすかった。
設問2(2)
既判力の作用の流れは、既判力は同一先決矛盾に作用する→本件では訴訟物は同一なので、第1訴訟の既判力が第2訴訟に作用する→作用するとして、それで争えなくなる第1訴訟の判断は、既判力が生じている部分→ではXが争おうとしている判断内容は既判力が生じている部分か→既判力が生じているのは訴訟物に対する判断＋既判力に準じる事由→これを基準自前の事由で争えなくなるし、それに基づいて第2訴訟を判断をする必要がある→本件は基準時前の債務不履行の事実で、第1訴訟の既判力に準じる事由の効力が生じてい
る建物退去部分を争おうとしていることから既判力に抵触する、なので第2訴訟のXの主張は認められない。
ということらしい。
・民訴は答案に思考過程を表現することが大事らしい。その観点からすると、1(2)部分は、なぜ、この既判力が本件賃貸借契約解除の主張を遮断しないのか、を具体的かつ論理的に自分の言葉で説明する必要がある、と思う。
「執行可能性には既判力に準ずる効力が生じている」について
この記述は和田の旧司解説のライブ本601ｐと解析民訴253ｐに書いてあったことを答案で表現してみた。あっているか不安になったのでもし持ってたらちょっと見てみてほしいかも。
ぐちゃぐちゃ書いたけどめちゃくちゃよくできてるし、普通に上位答案だと思う。★印以外は難癖だと思ってくだせぇ。
第1 設問1
1.
(1)
(2)
●建物買取請求権行使の主張が抗弁として機能する理屈はめちゃくちゃ難解（大江『要件事実ノート』107頁）なので、これでいいと思う。上位答案の中には結論だけ示すものも多かった（例：6～7位の人「本件において、建物買取請求の意思表示の事実はYが証明責任を負うから、Xに不利益な事実である。」）。
2.
●いいと思う。
3.
●俺は問題提起がここ上手くできなかったので大変良いと思う。
第2 設問2
1.
●訴えの利益の一般論としてはこれでいいのだけど、”現在給付の”訴えの利益の場合、現在給付の訴えであるということだけで訴えの利益が認められるのが原則（ただ理由は実はあんまりはっきりしてない）。なので一応、「①原則として訴えの利益あり、②だが例外として確定全面勝訴判決が既に下されてる場合は否定」とした方がいいと思う。ただ上位答案もあんま書けてないからどうでもいいのかも･･･。
2.
(1)
★急に「債務と責任」の話が出てきてぎょっとする。たぶん限定承認の判例に引っ張られたか。ただ自分でチェック入ってるのでたぶん分かってるんだろう。
★ここは、①既判力では解除の主張が遮断されないことを示した上で、②しかし既判力に準ずる効力によれば遮断できるよ、という流れにした方が書きやすく、かつ、読みやすいと思う。
★あと細かいけど、既判力が生じるのは「訴訟物たる権利法律関係」ではなく、「訴訟物に対する判断」。
(2)
●「執行可能性には既判力に準ずる効力が生じている」はちょっと意味が分からなかった。誰かの説なのかな。
●既判力に準ずる効力が作用する場面が、既判力と同じ（①同一②先決③矛盾）なのかは学説もよく分かっていないので、適当でいいと思う（ただ訴訟物外の判断の効力なんだから同一もクソもないよなぁ）。
(3)
●いいと思う。
3.
(1)
●1.で書いたところを参照。
(2)
●期待可能性で遮断効を調整する説はばっちり。ただ、「おやじが解除してたのを知らなかった」というだけで遮断効を緩和しちゃうのはちとまずいかも。既判力はかなりのキツマンなので、これに加えて「内容証明が届いてたくせに知らん顔して建物買取請求とか言ってんじゃねーよ！」って事情もほしい。ただもちろんこんなこと書いてる再現答案はなかったのでどうでもいいですはい。
