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はてなキーワード: 違憲とは
石に泳ぐ魚事件は例外的なケースで、実際には表現の自由によって望まざる情報を拡散されても泣き寝入りしてる人間が山ほどいるのが分からんもんかね。
だから何？
だからといって俺は表現の自由を縮小しろと言ってるんじゃないぞ。
それでもなお表現の自由のほうを優先すべきだと言ってるの。
いやもう、意味不明すぎて議論にならないんだわ。たかだか不快感に屈する表現の自由って何？
ggr.
石に泳ぐ魚事件は例外的なケースで、実際には表現の自由によって望まざる情報を拡散されても泣き寝入りしてる人間が山ほどいるのが分からんもんかね。
だからといって俺は表現の自由を縮小しろと言ってるんじゃないぞ。
それでもなお表現の自由のほうを優先すべきだと言ってるの。
表現が誰かを不快にさせたら多少は幸福追求権に抵触するし、企業への不満がSNSで拡散されたら財産権を侵害する場合もあるよ。
いや幸福追求権は、「その場その場で不快な思いをしない権利」ではないのだが。終わり。
誰かの権利を侵害したのが明白なら、表現の自由も一定の制限を受ける。
有名なのは「石に泳ぐ魚事件」。「表現の自由」と「プライバシー権」が衝突したと見なし、表現の自由が一定の制限を受けた。
いわゆる公共の福祉だな。
プライバシー権は、まさに幸福追求権から導かれる新しい人権の代表格だろう。
不快にさせただけなら権利侵害じゃない！と思ってるのかもしれないけど、実際には実害が証明されてないのに何となくの不快感で規制されているものなんていくらでもあるよ。
風営法とかな。
しばしば違憲が疑われ、訴訟になった場合、適用次第によっては実際に違憲判決が出ることもある。「青少年の健全な育成」なんて完全なるグレー案件だろ。
何となくの不快感で規制したいなら、お前は「公共空間における性的な二次絵の禁止」みたいな立法を望むのか？
どんな表現の自由戦士だよ。
ここは力を込めて言わせてもらおう。バーカ。
お前の挙げた幸福追求権は侵され放題でも構わないのか？名誉棄損なんてやり放題でも構わない？
もう支離滅裂だな。
お前は何をもって「実害」「無害」と言ってるんだ？
ハンパンナ氏の「悪表現」と同じで、何が悪か、何が害かについての前提がないなら「表現の自由」の議論にはならない、という所に逆戻り。
日本の刑法で刑罰として死刑が課されているのは以下だ（刑法以外での死刑も少しあるが割愛）。
| 罪名 | 刑法 | 保護法益 |
|---|---|---|
| 内乱 | 77条 | 国家の対内的存立 |
| 外患誘致 | 81条 | 国家の対外的存立 |
| 外患援助 | 82条 | 国家の対外的存立 |
| 現住建造物等放火（致死の結果を生じた場合） | 108条 | 不特定又は多数の者の生命、身体及び財産 |
| 激発物破裂（致死の結果を生じた場合） | 117条 | 公共の安全、人の生命 |
| 現住建造物等浸害（致死の結果を生じた場合） | 119条 | 公共の安全、人の生命 |
| 汽車転覆等致死 | 126条 | 交通の安全、人の生命 |
| 水道毒物等混入致死 | 146条 | 公共の安全、人の生命 |
| 殺人 | 199条 | 人の生命 |
| 強盗致死・強盗殺人（故意殺の場合） | 240条 | 人の生命・身体 |
| 強盗・強制性行等及び同致死 | 241条 | 人の生命・身体 |
人の生命は、刑法における個人的保護法益のうち最重要の法益で、国家的法益（国家の存立）と同じぐらい重視されている。しかし、死刑はその「人の生命」を奪う刑罰である。「人を殺したら、その犯人を殺す」という報復原理（同害復讐の原理）は一見わかりやすいが、そもそも刑法が「人の生命」を至上の保護法益としていることとは矛盾した関係にある。死刑は、すでに有罪判決を受け、拘置所に収監され、これ以上他者の生命を危険にさらす懸念がなくなっている人間から、刑法自体が最大限に尊重し保護しようとしているはずの人の生命を奪う刑だからだ。
これは憲法36条（公務員による拷問や残虐刑の禁止）に反しており違憲であるという観点から、1948年の死刑制度合憲判決事件において最高裁大法廷で違憲審査がなされたこともある。当時の判決文は次の通りだ。
生命は尊貴である。一人の生命は、全地球より重い。…憲法第十三条においては、すべて国民は個人として尊重せられ、生命に対する国民の権利については、立法その他の国政の上で最大の尊重必要とする旨を規定している。しかし、同時に…もし、公共の福祉という基本的原則に反する場合には、生命に対する国民の権利といえども、立法上制限ないし剥奪されることを当然予想しているといわねばならぬ。そしてさらに憲法第三十一条によれば、国民個人の生命の尊貴といえども、法律の定める適理の手続によって、これを奪う刑罰を科せられることが、明らかに定められている。すなわち憲法は、現代多数の文化国家におけると同様に、刑罰として死刑の存置を想定し、これを是認したものと解すべきである…社会公共の福祉のために死刑制度の存続の必要性は承認されている。
「全地球より重い価値がある、尊貴なもの」を奪う刑罰が、「社会公共の福祉のために」正当化される。こういうインチキくさいレトリックは、この後も死刑肯定論の随所に顔を覗かせる。こういうインチキで辻褄を合わせざるを得なくなってしまうのは、結局は「人の生命」が個人的法益として最大限に尊重・保護されるべき尊い権利なのか、国家に従属する劣位の法益なのかが、刑法条文の自己矛盾によって曖昧になってしまっているからだ。
（いっそ死刑を存続する国家は「国家には生殺与奪権がある。国家の円滑な運営と社会秩序の維持のために、国家は施政権の及ぶ範囲に住む国民や住民の生命を恣（ほしいまま）にしてよい」と明言したほうがいいと思う。そのほうがずっとわかりやすいし、現実に即してると思う）
死刑制度を存置する国家では、「個人が他者の生命を奪うこと」と「国家が他者の生命を奪うこと」の倫理的な違いはぼんやりしたものになり、逆に両者の権力・執行力の違いが決定的な差として立ち上がってくる。国家というシステムは、国民と住民に対して法的な権力・執行力を持っているから、人を殺すことができる。個々の国民と住民は、国家の権力・執行力に従属しているから、人を殺して捕まったら国家に殺される（こともある）。このような制度は、「人を殺すこと」の意味と是非を、価値ではなく制度の問題、倫理ではなく力の問題に還元する。
死刑制度を存置する国家では、「なぜ人を殺してはいけないのか」という問いにきちんと答えることができない。「国が『人を殺すな、殺したらお前を殺すぞ』と決めているからだよ」「人を殺して捕まったら自分も死ぬから損だよ」という風に権力関係や因果関係を説くことはできても、それは「人を殺してはいけない」というモラルの根拠にはならないし、むしろ「一定の条件では人を殺すことが許される」ことを追認してしまうからだ。
死刑制度を廃止（または執行停止）しない国家に住み、その現状を受け入れている自分は、「なぜ人を殺してはいけないのか」という子どもの問いかけに「人を殺すと殺されるから」という損得勘定以外の答を返すことができない。それが嫌なこともあって、自分は死刑を廃止すべきだと思ってる。
俺は小選挙区は立憲民主で比例代表が国民民主の旧民主コンビ。野党贔屓なので。
非実在青少年都条例騒動以来、俺の比例の投票先は共産一択だったけど、選挙直前に馬鹿正直に「非実在児童ポルノ」も（方法はなんであれ）規制に向けて動きますと公約を出してきたので、代わりの投票先を探すのに苦労した。
国民民主もアンケートでは法規制強化派が多いので不安ではある（円より子はいつ規制反対に転向したの？？）。
https://go2senkyo.com/articles/2021/10/27/64069.html
徹底的に個人の自由を追求する（アメリカあたりの）「リバタリアン党」のようなのが日本に生まれない限り、自由戦士が安心して投票できる政党というのは無いのだなと改めて思い知った。
無いなら自分でそういう政党を作って立候補すべきとは思うのだが、今は仕事と子育てが忙しくて、そんな暇が無いのだ。
定年退職して子供もみんな独立した自由な身分になって、その時まだ俺に表現の自由への情熱と二次元美少女への性欲が残っていたならばN国みたいなワン・イシュー政党「刑法175条は違憲党」を結党して全てのワイセツ規制を滅ぼす戦いを始めたい。
| 名前 | 出身 | 夫婦同姓 | 1票の格差 | 女性裁判官数 | 投票価値の平等 |
| 深山卓也 | 裁判官 | 合 | 合 | ||
| 岡正晶 | 弁護士 | - | - | 評価は国民が行うこと | 個別事件で熟議したい |
| 宇賀克也 | 学者 | 違憲 | 違憲 | ||
| 堺徹 | 検察官 | - | - | 意見は差し控えたいが、活躍は望ましい | 考えは差し控えたいが、平等は重要 |
| 林道晴 | 裁判官 | 合 | 合 | ||
| 岡村和美 | 行政官 | 合 | 合 | ||
| 三浦守 | 検察官 | 違憲 | 違憲状態 | ||
| 草野耕一 | 弁護士 | 違憲 | 条件付き合憲 | ||
| 渡辺恵理子 | 弁護士 | - | - | 回答は差し控えたいが、機会は重要 | 具体的な事件で考えを示したい |
| 安浪亮介 | 裁判官 | - | - | 回答は差し控えたい | 具体的事件で考えを明らかにすべき |
| 長嶺安政 | 行政官 | 合 | - | 具体的事件で考えを示すべき |
ソースはNHK。「合」は合憲、「-」は就任前で判決に加わっていない。
https://www3.nhk.or.jp/news/special/kokuminshinsa/2021/
https://www3.nhk.or.jp/news/special/kokuminshinsa/2021/trial-dai20210623.html
https://www3.nhk.or.jp/news/special/kokuminshinsa/2021/trial-dai20210623.html
この判決に関与していない裁判官については、朝日新聞のアンケートに対する回答。
https://www.asahi.com/senkyo/kokuminshinsa/
女性裁判官数は、アンケート６番の「現状の女性最高裁判事数は妥当か」に対する回答。
投票価値の平等は、アンケート８番の「議員定数の是正に司法がもっと積極的に関与すべきという意見にどう考えるか」に対する回答。
| 名前 | 出身 | 夫婦同姓 | 1票の格差 | 女性裁判官数 | 投票価値の平等 |
| 深山卓也 | 裁判官 | 合 | 合 | ||
| 岡正晶 | 弁護士 | - | - | 評価は国民が行うこと | 個別事件で熟議したい |
| 宇賀克也 | 学者 | 違憲 | 違憲 | ||
| 堺徹 | 検察官 | - | - | 意見は差し控えたいが、活躍は望ましい | 考えは差し控えたいが、平等は重要 |
| 林道晴 | 裁判官 | 合 | 合 | ||
| 岡村和美 | 行政官 | 合 | 合 | ||
| 三浦守 | 検察官 | 違憲 | 違憲状態 | ||
| 草野耕一 | 弁護士 | 違憲 | 条件付き合憲 | ||
| 渡辺恵理子 | 弁護士 | - | - | 回答は差し控えたいが、機会は重要 | 具体的な事件で考えを示したい |
| 安浪亮介 | 裁判官 | - | - | 回答は差し控えたい | 具体的事件で考えを明らかにすべき |
| 長嶺安政 | 行政官 | 合 | - | 具体的事件で考えを示すべき |
ソースはNHK。「合」は合憲、「-」は就任前で判決に加わっていない。
https://www3.nhk.or.jp/news/special/kokuminshinsa/2021/
https://www3.nhk.or.jp/news/special/kokuminshinsa/2021/trial-dai20210623.html
https://www3.nhk.or.jp/news/special/kokuminshinsa/2021/trial-dai20210623.html
この判決に関与していない裁判官については、朝日新聞のアンケートに対する回答。
https://www.asahi.com/senkyo/kokuminshinsa/
女性裁判官数は、アンケート６番の「現状の女性最高裁判事数は妥当か」に対する回答。
投票価値の平等は、アンケート８番の「議員定数の是正に司法がもっと積極的に関与すべきという意見にどう考えるか」に対する回答。
[最高裁判所裁判官国民審査の『重要性』と、誰も教えてくれない『棄権の方法』 #seiji - Togetter](https://togetter.com/li/423004)
要約するとこんな感じ
白票＝信任になるのに対し、棄権＝信任にも不信任にもならない。
3人は自分の信念に沿って「この裁判官の判断はおかしい！」と思い、裁判官Aにバツを付けて投票。
残りの７人は「よくわからないから」と何も書かずに白票を投票。
こうなると投票数10に対して過半数を満たせないので、裁判官Aは罷免されない。
もし「よくわからないから、ちゃんと考えている人の意見が通るようにしよう」と思ったら棄権するのがベストになる。先の例で７人が棄権していたら投票数３に対して裁判官Aは３つバツがあるので罷免される。
それでは「この裁判官の判断はおかしい！」と思う人はどういう根拠があるのか。
[夫婦同姓「不当な国家介入」 最高裁判事4人が違憲判断：朝日新聞デジタル](https://www.asahi.com/articles/ASP6R56BLP6RUTIL044.html)
リンク先の判決では「夫婦別姓を認めないのは違憲じゃないの？」という訴えに対し、最高裁では「いやいや合憲だよ」という結論に達した。
しかし重要なのは「全員一致で合憲と判断された」のではないこと。４人の裁判官は違憲だと判断した。
そうなると当然議論の余地はあるわけで、一般の人にも「この裁判官の判断はおかしい！」という意見が生まれる。
ちゃんと考えて「この裁判官の判断はおかしい！」とバツを投じた人の意見は、何も考えずに投じた白票で薄まってしまう。棄権することもできるのに周知されていない。
先のTogetterに書かれているが、投票所で「棄権します」と言ったら「じゃあ何も書かずに投票してね」と言われるケースが散見されるとのこと。
つまり、投票所のスタッフも「棄権≒白票」だと思っている人が多いということ。
何度も言うが棄権と白票は違う。白票＝信任であり、「裁判官全員ちゃんとやってて(・∀・)ｲｲﾈ!!」という意味になってしまう。
先のTogetterは10年近く前のことだが、今でも同じような状況なのかを確かめる為にも、期日前投票で「棄権します」と言ってみた。
受付「あ、向こうで仰ってくださいね」
どうやら国民審査の投票用紙を渡す係の人に言えということらしい。そりゃそうか。
係の人「あ、ええっと…すいませーん！ちょっとー！（他の係の人を呼ぶ）」
係の人「（他の係の人に）こちらの方、国民審査を棄権するそうです」
他の係の人「わかりました」
これで国民審査の投票用紙を渡されることなく、期日前投票は終わった。
このやりとりで思ったのは、やはり国民審査を棄権するのはレアケースなんだろうなってこと。
ちゃんと考えてバツを付けた人の票は、何も考えずに白票を入れてる人にかき消されているんだろうなってこと。
中にはもちろん「何も考えずに全員バツ」で投票してる人もいるだろうけど、それでも「何も考えずに白票」の方が多いんだろうなってこと。
最近の表現規制の問題に関しては、建設的話題というよりは香ばしい話題となりつつあるので論点を整理したい。
似た趣旨の刑法175条（猥褻物頒布罪）は社会的法益が保護法益であると解されるのが専らであり、かつその規制対象は実在の人物を描写したものに限らない（仮想的創作物も含む）。
一方刑法175条に比して児童ポルノ規制に関しては重い刑罰を課しており、同一の法益の保護を目的にしたものと考えるのは難しい。加えて児童ポルノ規制において「性欲を興奮させ又は刺激する」かどうかの要件は記載されていない。そのため、自然な考えとして当該児童の人格権の保護を目的とする考えが生じてくるわけであり、現状においてこの点においてあまり争いはない。
筆者の見解：一般の児童を性欲の対象とする風潮からの保護を目的にする（社会的法益の保護は含まないが、拡大された個人的法益を保護する）。
単純所持も現在規制の対象になっているが、これは児童の人格権保護という観点のみからは正当化できない。何故なら頒布や児童への所持の告知なし、もしくはそれらを目的にせず所持している場合において、直ちに児童の人格権が害されるとは言えないためである（例えば、親族の遺品に児童ポルノがありそれをそのままにした場合など）。
そのため単純所持の規制の根拠としては児童を性欲の対象とする風潮からの保護を目的にしているためと解釈される。これはいわば抽象化された個人的法益とでもいうべきものであり、社会的法益と解釈できる余地があるように思えるが、これは明確に社会的法益を含まない。このことは判例としてもあり、「同条3項にいう「児童ポルノ」とは，写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって，同項各号のいずれかに掲げる実在する児童の姿態を視覚により認識することができる 方法により描写したものをいい，実在しない児童の姿態を描写したものは含まないものと解すべきである」（最判令和2年1月27日）
海外では非実在児童ポルノ規制が現実として行われている側面があり、この場合の規制の根拠として模倣説（児童ポルノが実際の児童への虐待を誘発する）及び市場説（児童ポルノの市場の形成自体を防ぐことによりさらなる流通を防ぐ）という２つの説によっている。翻って日本においては児童ポルノの規制が個人的法益の保護が目的であるという判例がでたため、非実在ポルノへの規制を行うには２つの方法があると思われる。
1. 抽象化された個人的法益を保護法益としながらも、非実在児童ポルノへも規制する旨明記する。
2. 保護法益が個人的法益に加えて社会的法益も含む旨加えた上で非実在ポルノへの規制を行う。
1．は（流通するのが非実在児童ポルノである以上）模倣説を採用することにより正当化されることになるが、これは違憲審査基準と合わせて考えると違憲となる可能性がかなり高いと思われる。何故ならいわゆる模倣説は科学的に立証されたわけでなく、児童の人格権が直ちに侵害される、いわゆる明白かつ現在の危険を有しているとまでは言えない。加えて日本においては子供の入浴の写真を撮ることが一般的とまではいはなくとも受容されうるという現状がある以上、国民の一般的な通念上と照らし合わせてみても違憲である可能性が高い。
2．はおそらく現行憲法下において規制の理由とするのであれば最も妥当な論理になると思われる。再度述べるが刑法175条は健全な性道徳という社会的法益を保護することが目的であり、かつそれは合憲であるという判決が何度も出ている。そのため、同様に児童ポルノ規制の保護法益は「児童が健全に成長する社会」を保護するという旨を明記するのであれば、刑法175条と同様の論理で正当化されると思われる（再度注意しておくがこれは筆者の見解であり当然議論があると思われる）。また、保護法益は互いに二律背反ではなく、社会的法益及び個人的法益の双方が保護されうる（下級審判決などに判例がある）。そのため、この場合であれば児童ポルノ規制は個人的法益及び社会的法益双方を保護するものとして解される。
筆者の見解：現行憲法下でも新たな立法による表現規制を正当化することは不可能ではない（難しいかもしれないが）。
ポルノ規制に社会的法益の保護を根拠とするのはふさわしくないと考えている。そのため、
が私の考え方である。
ただ注意しておきたいが、この種の規制の問題に当たってはやはり児童の保護という観点を重要視して欲しく思っている。表現の自由はもちろん保障されるべきであるが、児童の目に触れないための厳格なゾーニングを求めたい。自ら謳歌する自由が他者の尊厳を損なうことがないよう、気をつけて欲しい。
また、議論の際には建設的な議論を求めたい。相手をナチス呼ばわり、もしくは戦士呼ばわりなど持っての他である。安易なレッテル貼りは議論を口論にかえてしまう。健全な民主主義は誰もが自由に参加できる建設的な議論を礎にしていることを忘れないでほしい。
