「模倣説」を含む日記

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2021-10-24

最近の表現規制の問題に関しては、建設的話題というよりは香ばしい話題となりつつあるので論点を整理したい。

似た趣旨の刑法175条（猥褻物頒布罪）は社会的法益が保護法益であると解されるのが専らであり、かつその規制対象は実在の人物を描写したものに限らない（仮想的創作物も含む）。

一方刑法175条に比して児童ポルノ規制に関しては重い刑罰を課しており、同一の法益の保護を目的にしたものと考えるのは難しい。加えて児童ポルノ規制において「性欲を興奮させ又は刺激する」かどうかの要件は記載されていない。そのため、自然な考えとして当該児童の人格権の保護を目的とする考えが生じてくるわけであり、現状においてこの点においてあまり争いはない。

筆者の見解：一般の児童を性欲の対象とする風潮からの保護を目的にする（社会的法益の保護は含まないが、拡大された個人的法益を保護する）。

単純所持も現在規制の対象になっているが、これは児童の人格権保護という観点のみからは正当化できない。何故なら頒布や児童への所持の告知なし、もしくはそれらを目的にせず所持している場合において、直ちに児童の人格権が害されるとは言えないためである（例えば、親族の遺品に児童ポルノがありそれをそのままにした場合など）。

そのため単純所持の規制の根拠としては児童を性欲の対象とする風潮からの保護を目的にしているためと解釈される。これはいわば抽象化された個人的法益とでもいうべきものであり、社会的法益と解釈できる余地があるように思えるが、これは明確に社会的法益を含まない。このことは判例としてもあり、「同条3項にいう「児童ポルノ」とは，写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって，同項各号のいずれかに掲げる実在する児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいい，実在しない児童の姿態を描写したものは含まないものと解すべきである」（最判令和2年1月27日）

となっており、個人的法益に限定されると解されるべきである。

筆者の見解：不可能ではないと思われるが、議論の余地がある

海外では非実在児童ポルノ規制が現実として行われている側面があり、この場合の規制の根拠として模倣説（児童ポルノが実際の児童への虐待を誘発する）及び市場説（児童ポルノの市場の形成自体を防ぐことによりさらなる流通を防ぐ）という２つの説によっている。翻って日本においては児童ポルノの規制が個人的法益の保護が目的であるという判例がでたため、非実在ポルノへの規制を行うには２つの方法があると思われる。

1．は（流通するのが非実在児童ポルノである以上）模倣説を採用することにより正当化されることになるが、これは違憲審査基準と合わせて考えると違憲となる可能性がかなり高いと思われる。何故ならいわゆる模倣説は科学的に立証されたわけでなく、児童の人格権が直ちに侵害される、いわゆる明白かつ現在の危険を有しているとまでは言えない。加えて日本においては子供の入浴の写真を撮ることが一般的とまではいはなくとも受容されうるという現状がある以上、国民の一般的な通念上と照らし合わせてみても違憲である可能性が高い。

2．はおそらく現行憲法下において規制の理由とするのであれば最も妥当な論理になると思われる。再度述べるが刑法175条は健全な性道徳という社会的法益を保護することが目的であり、かつそれは合憲であるという判決が何度も出ている。そのため、同様に児童ポルノ規制の保護法益は「児童が健全に成長する社会」を保護するという旨を明記するのであれば、刑法175条と同様の論理で正当化されると思われる（再度注意しておくがこれは筆者の見解であり当然議論があると思われる）。また、保護法益は互いに二律背反ではなく、社会的法益及び個人的法益の双方が保護されうる（下級審判決などに判例がある）。そのため、この場合であれば児童ポルノ規制は個人的法益及び社会的法益双方を保護するものとして解される。

筆者の見解：現行憲法下でも新たな立法による表現規制を正当化することは不可能ではない（難しいかもしれないが）。

ポルノ規制に社会的法益の保護を根拠とするのはふさわしくないと考えている。そのため、

が私の考え方である。

ただ注意しておきたいが、この種の規制の問題に当たってはやはり児童の保護という観点を重要視して欲しく思っている。表現の自由はもちろん保障されるべきであるが、児童の目に触れないための厳格なゾーニングを求めたい。自ら謳歌する自由が他者の尊厳を損なうことがないよう、気をつけて欲しい。

また、議論の際には建設的な議論を求めたい。相手をナチス呼ばわり、もしくは戦士呼ばわりなど持っての他である。安易なレッテル貼りは議論を口論にかえてしまう。健全な民主主義は誰もが自由に参加できる建設的な議論を礎にしていることを忘れないでほしい。