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はてなキーワード: 刑訴法とは
主 文
１ 刑訴法４３５条６号所定の理由による本刑事事件の再審を開始する上，平成２４年（あ）第７３６号殺人，死体遺棄被告事件平成２６年１０月１６日第一小法廷判決を取り消す。
理 由
弁護人谷口渉，同黒原智宏の再審請求理由は，本件は，平成２２年（２０１０年当時）前後の宮崎県内は，いわゆるキラキラネームなどの流行により，母親や義母，子供らが動物化して騒いでおり，誹謗中傷などほとんど犯罪同然の行為を為しており，被告人としてこれを殺害しなければ自分の尊厳を保持し難い特殊事情があり，これが刑訴法４３５条６号にいわゆる原判決より軽罪を言い渡すべき新規証拠に当たるから，再審を請求するというものである。
本件に対する平成２４年（あ）第７３６号殺人，死体遺棄被告事件平成２６年１０月１６日第一小法廷判決は，被告人が，早朝，自宅において，同居していた長男（当時生後５か月），妻（当時２４歳）及び義母（妻の実母，当時５０歳）の３名を殺害し，その後，長男の死体を土中に遺棄したという殺人，死体遺棄の事案について次のように評価した。その経緯，動機は，被告人が，本件の約１年前に妻と結婚した当初から義母とも同居していたところ，義母が，被告人に対して，説教や，叱責，非難を繰り返すことに嫌気がさし，義母との同居生活から逃れたいと思い悩んだ末に，その手段として義母を殺害しようと考え，そのことによる逮捕を免れるためには妻も殺害するほかなく，乳児である長男も妻と一体であると考えて，家族３人の殺害を決意したというものである。被告人に対する義母の言動には，結婚前後のことなど，被告人としては既に解決したと考えていた問題を繰り返し引き合いに出して非難するものや，被告人の両親に対する非難を理不尽に被告人に向けるものがあり，その口調も激しいものであったから，若年の被告人がうまく対処できず，義母から逃れたいと考えたこと自体には同情の余地があるものの，そのような事情で義母を殺害し，さらに妻子の殺害まで決意するというのは，余りに短絡的であるし，自らの自由を手に入れるために家族３人を殺害したという点で，甚だ身勝手なものである。各殺害の態様も，長男については，その頸部を両手で絞め付けて瀕死の状態にした上，全身を浴槽の水中に沈めて窒息死させたものであり，妻については，その就寝中に洋包丁を手にして襲いかかり，目を覚ましたところを，その頸部を同包丁で突き刺し，助けを求める声を上げても意に介さずに，後頭部をハンマーで５回くらい殴打し，頭蓋骨を粉砕して脳挫滅により死亡させたものであり，義母についても，目を覚まし立ち上がっていたところを，その頭頂部にハンマーを振り下ろして殴打した上，倒れてからも後頭部を更にハンマーで３回くらい殴打し，頭蓋骨を粉砕して脳挫滅により死亡させたもので，いずれも，強固な殺意に基づく，執拗で，残虐なものである。また，被告人は，本件の数日前に３名の殺害を決意し，その方法を考えた上で，犯行前夜には職場の倉庫から上記ハンマーを持ち帰るなどしており，本件は相当に計画的な犯行であるし，３名殺害後は，勤務先の資機材置場に穴を掘って，長男の死体を埋めて遺棄したほか，埋めきれなかった妻と義母については，強盗犯人に殺害されたと装うべく，部屋が荒らされた様子を作出し，貴重品を持ち出して草むらに隠匿するなどもしており，殺害後の情状も悪い。３名の殺害という結果は誠に重大であり，義母の母ら遺族が厳しい処罰感情を示しているのも無理からぬことである。以上の事情を踏まえると，被告人が義母から逃れたいと考えたこと自体には同情の余地があること，被告人に前科はなく，犯罪性向が強いとはいえないこと，被告人が反省の態度を示していることなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，その刑事責任は誠に重大であり，被告人を死刑に処した第１審判決を維持した原判断は，当裁判所もこれを是認せざるを得ない。
しかしながら，弁護人等による再審請求理由によれば，本件が発生した当時の日本社会特に本事件発生地である宮崎県などにおいては，土着的な卑猥な感情を表現するサインを漢字の読音や印象を借りて表現する所謂キラキラネームや，国家社会が正常に機能しない結果，母親，祖母，子供などが教育により得ていた理性を失却してその本来の土着的情念を取り戻し，卑猥な情念を生成し，一見正常な日本語に類似するものの，それとは判然別物の特殊なサイン等により被告人らを誹謗中傷していたというような状況があり，本件が発生する平成２２年以前から，社会全体に理性が失われ，日本人本来の土着的感情や，それを表現するサインが蔓延しており，理性を保持する被告人として，そのようなサインを用いて被告人を叱責罵倒したり，暴動を起こす妻や長男，義母を殺害しなければ，これらの勢力に正常な理性を去勢されて人間としての生活が立ち行かなくなると考え，国家等が機能しなくなるや即座に教育された理性を失却し，その本来の土着的情念を取り戻し，警察が犯罪と認識しない卑怯な手段により正常な人間を誹謗中傷したり，騒擾を起こす動物と化した妻，義母，長男らの社会的人間としての裏切りや非人間性に絶望し，斯かる屑畜生のような人間は，主としてそのような人格の発生する脳自体を破壊して殺すに如くはない，如上の土着的情念の根源たる長男である乳児は斯かる土着的情念の発生根源たる女性である妻や義母などと一体であると考え，これらの殺害を決意し，長男の頸部を両手で絞め付けて瀕死の状態にした上，全身を浴槽の水中に沈めて窒息死させ，妻については，その就寝中に洋包丁を手にして襲いかかり，目を覚ましたところを，その頸部を同包丁で突き刺し，助けを求める声を上げても意に介さずに，後頭部をハンマーで５回くらい殴打し，頭蓋骨を粉砕して脳挫滅により死亡させ，義母についても，目を覚まし立ち上がっていたところを，その頭頂部にハンマーを振り下ろして殴打した上，倒れてからも後頭部を更にハンマーで３回くらい殴打し，頭蓋骨を粉砕して脳挫滅により死亡させ，また，被告人は，本件の数日前に３名の殺害を決意し，その方法を考えた上で，犯行前夜には職場の倉庫から上記ハンマーを持ち帰るなどしており，３名殺害後は，勤務先の資機材置場に穴を掘って，長男の死体を埋めて遺棄したほか，埋めきれなかった妻と義母については，強盗犯人に殺害されたと装うべく，部屋が荒らされた様子を作出し，貴重品を持ち出して草むらに隠匿するなどもしているが，これは当時から警察組織も形骸化していて，被告人が正義の行動に及んでもそれを正義の行動と警察が理解せず，自分を死刑相当の殺人容疑で逮捕するであろうと察知して作為したものであることが明らかであり，全体において止むを得ない行動であったことは明らかであるが，たといこの被害者のように国家が機能しなくなるや直ちに教育された理性を失却し，世間の流行に任せて土着的な卑猥な情念を生成し，当時の警察が犯罪と理解しないような卑猥な感情のサインの表現手法によってあらゆる犯罪を遂行せんとしていたような屑畜生にも劣る者と雖も一応過去には理性のある人間であって社会に貢献したこともある人間であり，しかも被告人は３名もの人間を殺害しているのであるから，如上のような状況を勘案しても，被告人が殺人行為を犯したことは間違いない。また，たとい被告人が如上のような理由により本件３名を殺害したと雖も，当時国家が機能していなかったことについては国家にも責任があり，被告人が父親として妻や長男，義母を統制できなかった責任を無視することはできず，また，被告人は，単に自己を含む一般社会の正常な人間の理性が去勢されない為だけの理由で本件犯行に及んだのではなく，多少なりとも被害者等に対する人間的嫌悪の情があったものであって，動機に不純な部分もあり，刑法１９９条所定の殺人罪の法定刑の下限は懲役５年であることから，いかに被告人が止むを得ない理由により本件行為に及んだと雖も，例えば国家非常事態であったから超法規的に被告人を無罪とすることも，上記責任や不純な動機からすると困難である。少なくとも再審請求は当時の社会状況という新規証拠があって正当であり，原判決のした死刑判断が不当であることは明らかであるが，右の理由で被告人を刑法１９９条に従って処断せざるをえない。しかし，被告人が殺害した人間は，如上の如く人間性の欠片もない人間であるから，犯情は著しく軽く，被告人を法定刑の下限である懲役５年とするのが相当である。また，我が刑法の法制上，刑法２５条により執行猶予を附することができるのは懲役３年以下に値する犯罪のみと規定されている為，法定刑の下限が５年である殺人罪を犯した者には，いかにその犯情が軽くとも執行猶予は附しえない。
依って，弁護人らの再審請求は理由があるからこれを認容することとし，被告人を懲役５年の実刑に処することとし，主文のとおり判決する。
同居していた長男（当時生後５か月），妻（当時２４歳）及び義母（妻の実母，
当時５０歳）の３名を殺害し，その後，長男の死体を土中に遺棄したという殺人，
死体遺棄の事案で死刑判決を受けていた奥本章寛死刑囚（宮崎拘置所に収容中）
について，両親らがしていた最高裁への再審請求が認められ，最高裁は１３日，
最高裁第一小法廷は，再審開始決定の理由として「被告が殺害した妻や義母や
長男が事件当時発狂していて社会的秩序を害するおそれが高い状況にあり，自ら
の人間としての尊厳を確保する為に３人を殺害せざるを得なかった社会的事情が新規
に認められ，被告人についてより軽い罪を認めるべき新たな証拠が発見された可能性
があるとして，再審請求は刑訴法４３５条６号の場合に該当し，適法」と判断，奥本章寛
奥本章寛死刑囚の対する再審開始決定 最高裁 [転載禁止](c)2ch.net
主 文
原判決を破棄する。
右罰金を完納することができないときは、金一、五〇〇円を一日に換算
理 由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官検事鈴木信男が差し出した東京地方検
察庁検察官検事伊藤栄樹作成名義の控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、
控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反ないし事実誤認の主張）について
所論は、原判決が、被告人に対する本件酒酔い運転の公訴事実につき、警察官に
よつて採取された被告人の本件尿は、被告人に対し偽計を用いこれを錯誤に陥し入
れて採取したと同様のものであり、かつ尿中のアルコール度を検査する真意を告知
すれば被告人がこれに応じないことが推認される場合であるのに、令状なくして採
取したことは、憲法三五条、刑訴法二二二条（原判決は二一三条と記載している
が、これは明らかな誤記と認められる。）、二二五条または二一八条等の定める令
状主義の原則を潜脱し、憲法三一条、刑訴法一条の要求する適正手続にも違反する
ものであるから、右尿は事実認定の証拠としては使用できないものであり、右尿中
に含有するアルコールの程度の鑑定結果を記載した鑑定書も、右尿と同じく事実認
定の証拠とはなしえないものと判断し、結局被告人が酒に酔いまたは酒気を帯び
て、身体に呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを保有する
状態にあった事実が認められないとして、無罪の言渡しをしたのは、憲法、刑訴法
の解釈を誤って採証演則に関する訴訟手続の法令違反をおかし、ひいては事実を誤
認したものであつて、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を
免れないと主張する。
そこでまず、本件において問題となる尿の採取及び鑑定の各過程について検討す
るに、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各供述、当審証人Ｅ、同Ｂの各供述、Ｄ作
成の鑑定書二通、司法警察員作成の鑑定嘱託書謄本、当審において取調べた被疑者
留置規則実施要綱（昭和四二年五月二五日通達甲三号）謄本、警視庁刑事部刑事管
理課長作成の「玉川警察署被疑者留置運営内規の報告受理について」と題する書
面、警視庁玉川警察署長作成の「玉川警察署被疑者留置運営内規の送付について」
と題する書面、「玉川警察署被疑者留置運営内規の制定について」と題する書面
（右内規を含む）謄本を総合すれば、次の事実が認められる。即ち、被告人は、昭
和四七年九月一九日午前〇時四四分ごろ、東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道
路上において、酒酔い運転の現行犯人として警察官に逮捕されたものであるとこ
ろ、酒酔いの事実を否認し、呼気検査に応ぜず、玉川警察署に連行されてからも右
検査を拒否していたが、同日午前二時五分ごろ同署留置場に入監させられたこと、
当時玉川警察署留置場における夜間の留置人の処遇は、被疑者留置規則（昭和三二
年国家公安委員会規則四号）、前記被疑者留置規則実施要綱および玉川警察署被疑
者留置運営内規に則って行われていたが、留置人の夜間の用便に際しての処置につ
いて、右要綱第三、看守の項の「１３看守者の遵守事項」中の（１５）には、「夜
間、留置人が不時に疾病、用便等を訴えたときの留置人の出房は、必ず幹部の指揮
を受け、他の看守者立会いのうえ措置しなければならない。」と規定されており、
また右内規二一条には、「看守者は夜間宿直体制に入つてからの留置人の起床、就
寝、用便、急病等に際し、必ず宿直幹部の立会いを求めてこれらを行う」べき旨定
められていたこと、なお同署留置場の房内には便所が設けられていなかったこと、
当夜同署留置場において看守勤務についていたＢ巡査は、被告人の入房に先立ち身
体検査をした際、入房後不時に被告人から用便の申出があると宿直幹部の立会が必
要となるので、入房前に用便をさせておくのがよいと考え、被告人に対し「トイレ
に行くか」と尋ねたものの、被告人が「行きたくない」と答えたので、午前二時二
〇分ごろ同人を入房させたところ、ほどなく被告人から用便の申立があったので、
前記諸規定に則り宿直幹部の立会を求めるため、留置場備付けのインターホンで宿
直事務室に連絡をしたが、応答がなくその立会が得られなかつたため、被告人に房
内で用便をさせようと考え、以前留置人が病気のときに使用したおまる様の便器が
たまたま留置場横の物入れに保管されていたので、その便器を出して被告人に渡
し、立会幹部が来られないからこの便器の中に尿をしてくれと告げたところ、被告
人は午前二時三〇分ころ房内において右便器内に排尿し、排尿した右便器をＢに引
き渡したこと、当夜内勤宿直主任（宿直幹部）として勤務していた警察官Ｅは、前
記のように玉川署に連行されて来た被告人の取調べに当り、これを終えて午前二時
二〇分ごろ事務室に戻つた際、警視庁から神田警察署管内の派出所に爆弾が投入さ
れたので庁舎等を警戒するようにとの緊急電話指令が入つていたことを知り、これ
に基づき警察署庁舎および付属施設周辺の警備を実施すべく、直ちに宿直警察官を
指揮して庁舎周辺等を巡視点検させ、自らもその巡視に出て午前二時四〇分ころ事
務室に戻ったなどの事情があつたため、同人をはじめ他の宿直幹部はいずれもＢの
前記インターホンによる連絡を知らず、被告人の用便の立会に行けなかつた状況に
あったこと、前記Ｂ巡査は、被告人を入監させる際、交通係のＦ巡査より、被告人
が酒酔い運転の容疑で逮捕され入監する者でアルコール度の検知が未了であること
を告げられ、被告人から用便の訴えがあつたときは小便をとつておいてくれとの依
頼を受けていたので、被告人の排泄する尿がアルコール度を検定する資料に用いら
れることはその予想するところであつたが、前記のように被告人が用便を訴えた際
には、右のことには触れず、前記のとおりのことのみを申し向けて便器を差し入れ
たこと、そして同巡査は、Ｆ巡査より前記の依頼を受けていたため、被告人から受
け取つた右便器内の尿を便所に流すことをせず、便器はふたをして看守室に置き保
存したこと、そして同日午前五時ころ宿直事務室に尿をとつてあるから取りに来る
ようにと連絡したところ、同署交通係のＣ巡査が牛乳の空瓶を持つて留置場に来
て、便器内にあつた尿の全量を右牛乳瓶に移し入れ、その口をビニ―ル製の袋で塞
ぎ輪ゴムでとめて持帰り、同日午前九時三〇分ころ前記Ｆ巡査とともに右牛乳瓶入
り尿及び鑑定嘱託書を携行して玉川警察署を出発し、警視庁科学検査所に行つて係
官にこれを渡し鑑定を依頼したこと、同検査所第二化学科主事Ｄ作成の昭和四七年
九月二八日付鑑定書は右牛乳瓶入り尿（容量約五〇ミリリツトル）を資料としてし
た鑑定結果を記載したものであること、その他被告人は、現行犯逮捕された現場で
警察官がうがい用に差し出した水筒の水を飲み干したほか、玉川警察署に到着後調
室内洗面所において湯のみ茶碗に四杯の水を飲み、その後取調を受けている途中に
捜査係の室にある便所に排尿に行き、これを終ってのち水道の蛇口に口をつけて若
干の水を飲んだこと、以上の各事実を認めることができる。被告人は、原審並びに
当審公判においてＢ巡査から便器を差し入れられたことは記憶にあるが、その中に
排尿をした記憶はないと供述し、弁護人は、入監前に大量に水を飲んだ被告人の排
尿の量がわずかに五〇ミリリツトルであることはあり得ないことであり、被告人の
供述をも総合して考えれば、本件において鑑定の資料とされた尿が被告人の尿であ
るということはすこぶる疑わしいというが、被告人の原審並びに当審におけるこの
点に関する各供述は、その他の証拠と対比して到底信用できないものであり、入監
前に相当量の水を飲んだ事実があつても、前記のとおり入監前に一度捜査係の室の
便所において相当量の排尿をしたことが認められる本件の場合においては、入監後
二五分位を経過した時点における排尿の量が五〇ミリリツトルであつても、異とす
るには足りないと考えられるのであるから、弁護人の所論は容れることができな
い。弁護人は、また、Ｆ巡査からの依頼により被告人の尿を保存することを予定し
ていたそのＢ巡査が被告人の用便に際し宿直幹部の立会を求めたということは、あ
り得ないことである旨、及び、そもそも前記被疑者留置規則実施要綱及び玉川警察
署被疑者留置内規中の留置人の夜間の用便に関する規定は、いずれも、刑訴法に根
拠を有しない違法な規定であるのみならず、憲法の保障する基本的人権、特に生理
に関する自由を侵害するものである旨論ずるが、右要綱及び内規は、国家公安委員
会が警察法五条一、二項、同法施行令一三条に基づき逮捕された被疑者の留置を適
正に行うため必要とする事項を定めた昭和三二年国家公安委員会規則四号、被疑者
留置規則等に根拠を有するものであつて、それらの中の夜間の用便等につき宿直幹
部の指示を受けることまたはその立会を要する旨の定めは、事故防止の見地からす
るそれなりの合理的理由のある規定であつて、疾病等でやむを得ない者については
房内で便器を使用させることができる旨の規定（要綱１３の（１６））があること
に徴すれば、本件のように宿直幹部の立会が得られない場合に応急措置として房内
において便器を使用することを禁ずる趣旨のものとも解せられないのであるから、
その規定自体は、人の生理の自由を特別に侵害するものとはいえず、これを違法、
またＢ巡査は、留置人の夜間の用便については宿直幹部の立会を要する定めにな
つているため、一応形式的に宿直事務室に連絡を取つたとみられるのであつて、Ｆ
巡査よりあらかじめ被告人の尿を採取保存することを依頼せられていたにかかわら
ず、宿直事務室に連絡したことを架空の全くの虚構のことであるといわなければな
らない理由はないのであるから、叙上の点に関する弁護人の所論もまた容れること
はできない。
そこで、以上の事実関係を前提として、本件尿の採取行為の適法性及びＤ鑑定書
の証拠能力の有無について考えてみるに、被告人が現行犯逮捕の現場においても、
玉川警察署に連行されたのちにおいてもその呼気検査を拒否し続けていたことは前
段認定のとおりであるが、前段認定のとおりの尿の採取経過によつてみれば、本件
尿の採取は、酒酔い運転の罪の容疑によつて身柄を拘束されていた被告人が、自然
的生理現象として尿意をもよおした結果、自ら排尿の申出をしたうえ、看守係巡査
が房内に差し入れた便器内に任意に排尿し、これを任意に右巡査に引渡したことに
帰するものであつて、この採取行為を違法というべき理由を発見することはできな
い。原判決は、立会の幹部が来られないというのは単なる口実であるといい、本件
尿は、偽計を用い被告人を錯誤に陥し入れて採取したのと同様であるとするが、立
会の幹部が来られないということが単なる口実ではなかつたことは、前段認定のと
おりであるばかりでなく、被告人が尿意をもよおして排尿を申し出て排尿した尿で
あることは、右のことの如何にかかわらず動かし難い事実である。もつとも、看守
係のＢ巡査が、被告人の尿がその中に含まれているアルコール度検出のための資料
とされることを知りながら、そのことを告げないで便器を差し入れたことは前段認
定のとおりであり、原判決も、被告人の原審公判廷における供述を根拠として、
「被告人は自己の尿中にあるアルコールの程度を検査する意図であることを知った
ならば、尿の排泄を断念するか、あるいは排泄した尿を任意に捜査官に引き渡さな
かつたものと推認できる」とし、右の点においても被告人を錯誤に陥し入れたこと
になるものとしていると解せられるが、本件被告人のように、酒酔い運転の罪の容
疑によつて身柄を拘束されている被疑者が自然的生理現象の結果として自ら排尿の
申出をして排泄した尿を採取するような場合、法律上いわゆる黙秘権が保障されて
いる被疑者本人の供述を求める場合とは異なり、右尿をアルコール度検査の資料と
することを被疑者に告知してその同意を求める義務が捜査官にあるとは解せられな
いのであるから、右のことを告知して同意を求めなかつたことをもつてその採取行
為を違法とする理由の一とすることはに賛同できない。特に本件被告人の場合は、
容疑事実を否認していたことは別としても、呼気検査を拒否したばかりか、逮捕後
大量の水を飲み体内のアルコール度の稀薄化を意図していたと認められるのである
弁護人は、本件の場合、被告人は、その尿が便所に捨でられると思つていたから
便器に排尿したもので、これを検査に使用するといえば当然に反対することが予想
された場合であるから、便所に捨てるというような道徳上または常識上承認される
処置を完了するまでは、被告人が排泄した尿は、排泄着たる被告人の占有に属した
物であり、これについて適法な法的手続をとらず、勝手に検査の用に供した措置は
違法であると論ずるが、各人がその自宅の便所以外の場所において日常排泄する尿
の如きものは、特段の意思表示のない以上は、排泄の瞬間にこれに対する権利を放
棄する意思をもつて排泄するというのが社会常識上も首肯できる解釈であり、被告
人の場合もその例外ではなかつたと認むべきてあるから、排泄後の占有が依然とし
て被告人にあつたことを前提とする所論は、採ることができない。
これを現行刑訴法上の立場から考えても、理論的には、裁判官の発する鑑定処分
許可状・差押令状を得てこれを採取することその他の方法が考えられないではない
としても、刑訴法二一八条二項が「身体の拘束を受けている被疑者の指紋若しくは
足型を採取し、身長若しくは体重を測定し、又は写真を撮影するには、被疑者を裸
にしない限り、前項の令状によることを要しない。」と規定していることとの対比
からいつても、本件の場合のように、被疑者が自ら排泄した尿をそのまま採取した
だけでその身体を毀損するなどのことの全くないものは、むしろ右二一八条二項に
列挙する各行為と同列に考えるのが相当である。その他、酒気帯び状態ないしは酒
酔い状態の有無は、他の徴憑によつてこれを判定することが不可能でない場合にお
いても、できる限り科学的検査の方法によつて明らかにされることが望ましいとこ
ろ、尿はその性質上飲酒後の時間の経過とともにアルコールの含有量を漸減して行
くものであつて、飲酒後なるべく早い時間に採取される必要性、緊急性がある<要
旨>ことも、考慮に値いしないことではなく、上述のところを彼此総合すれば、本件
のように、酒酔い運転の罪の</要旨>容疑により身柄を拘束されている被疑者が、自
然的生理現象の結果として自ら排尿方を申し出て担当看守者が房内に差し入れた便
器内に排尿した場合に、担当看守者が尿中のアルコール度を検定する資料とする意
図をもつて右便器内の尿を保存採取することは、たとえ右担当看守者が房内に便器
を差し入れ被疑者をしてこれに排尿させる際当該尿を右検定の資料とする意図があ
ることを告知しなかつた場合であつても、憲法及び刑訴法の規定する令状主義の原
則及び適正手続に違反する無効の証拠収集であるということはできない（原判決が
引用する仙台高等裁判所の判決は、採血に関するものであり、本件とは事案を異に
し、適切ではない。）。
そうとすれば、本件において、前記Ｂ巡査が便器内に保存したうえ、Ｃ巡査が牛
乳空瓶に移し入れて警視庁科学検査所に持参した尿は、これを証拠として使用でき
ないという理はないのであり、右尿中のアルコール度を鑑定したＤ作成の鑑定書
も、その作成者であるＤが原審公判廷において証人として尋問をうけ真正に作成し
たものであることを供述している以上、その証拠能力において欠けるところはない
というべきである。そして右鑑定書によれば、右尿中には一ミリリツトルについて
一・〇二ミリグラムのアルコールが含有されており、これを血液アルコール濃度に
換算すると、血液一ミリリツトル中のアルコール含有量が〇・七八ミリグラムとな
ることが認められるのであるから、右鑑定書は本件酒酔い運転の公訴事実の証明に
欠くことのできない証拠であるというべきである。とすれば、右鑑定書を事実認定
の証拠とはなしえないものとした原判決には、訴訟手続の法令違反があり、これが
以上説示のとおり、論旨は既に右の点において理由があり、原判決は破棄を免れ
ないので、控訴趣意第二点、事実誤認の主張）については判断を省略し、刑訴法三
九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従つて更に次の
とおり自判する。
（罪となるべき事実）
千葉県警松戸署は４日、電車内で女性の寝顔を撮影したとして、松戸市の会社員（４６）を県迷惑防止条例違反（盗撮）の疑いで現行犯逮捕した。
発表によると、会社員は４日午後１１時４０～４５分頃、ＪＲ常磐線北千住―松戸駅間を走行中の下り快速電車内で、右隣に座って寝ていた我孫子市の女子専門学校生（２４）の顔など上半身を携帯電話のカメラで盗撮した疑い。専門学校生がシャッター音に気づき、会社員を取り押さえた。「かわいかったので撮ってしまった」と容疑を認めているという。
http://b.hatena.ne.jp/entry/www.yomiuri.co.jp/national/news/20110905-OYT1T00316.htm
千葉県の県迷惑防止条例とは、「公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例」かと思うが、同条例は盗撮自体を禁止していない(記事に県迷惑防止条例違反(盗撮)とあるのは疑問だが)。
おそらく、同条例3条2項のことだろう。
公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例(千葉県)
第三条 （略）
２ 何人も、女子に対し、公共の場所又は公共の乗物において、女子を著しくしゆう恥させ、又は女子に不安を覚えさせるような卑わいな言動をしてはならない。男子に対するこれらの行為も、同様とする。
（以下略）
（罰則）
第十三条 第三条第二項、第十一条又は前条第一項の規定のいずれかに違反した者は、六月以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
２ 常習として第三条第二項、第十一条又は前条第一項の規定のいずれかに違反した者は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。
したがって、寝顔の無断撮影につき「女子を著しくしゆう恥させ、又は女子に不安を覚えさせるような卑わいな言動」であると千葉県警松戸署は判断したことになる。
特に撮影は要件ではない。あくまで「女子を著しくしゆう恥させ、又は女子に不安を覚えさせるような卑わいな言動」にあたるか否かだ。
この点について、比較的最近の判例（最３小平成２０年１１月１０日刑集６２巻１０号２８５３頁）がある。
北海道の迷惑防止条例に関する判決だが、「卑わいな言動」について判示している。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=37011&hanreiKbn=02
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090203172548.pdf
asahi.com（朝日新聞社）：無断でお尻撮影、ズボン姿でも「卑猥」 最高裁判断http://b.hatena.ne.jp/entry/www.asahi.com/national/update/1113/TKY200811130077.html
多数意見の判示するところによると、
憲法３１条，３９条違反をいう点については，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（昭和４０年北海道条例第３４号）２条の２第１項４号の「卑わいな言動」とは，社会通念上，性的道義観念に反する下品でみだらな言語又は動作をいうと解され，同条１項柱書きの「公共の場所又は公共の乗物にいる者に対し，正当な理由がないのに，著しくしゅう恥させ，又は不安を覚えさせるような」と相まって，日常用語としてこれを合理的に解釈することが可能であり，所論のように不明確であるということはできないから，前提を欠き，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人本人の上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
つまり、「卑わいな言動」とは「社会通念上，性的道義観念に反する下品でみだらな言語又は動作」のことである。
もっとも、これは北海道迷惑防止条例に関する判決なので、ただちに千葉県条例の解釈もそうなるとは限らない。
公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例(北海道)
（卑わいな行為の禁止）
第２条の２ 何人も、公共の場所又は公共の乗物にいる者に対し、正当な理由がないのに、著しくしゅう恥させ、又は不安を覚えさせるような次に掲げる行為をしてはならない。
(２) 衣服等で覆われている身体又は下着をのぞき見し、又は撮影すること。
(３) 写真機等を使用して衣服等を透かして見る方法により、衣服等で覆われている身体又は下着の映像を見、又は撮影すること。
(４) 前３号に掲げるもののほか、卑わいな言動をすること。
２ 何人も、公衆浴場、公衆便所、公衆が使用することができる更衣室その他公衆が通常衣服の全部又は一部を着けない状態でいる場所における当該状態の人の姿態を、正当な理由がないのに、撮影してはならない。
http://www.reiki.pref.hokkaido.jp/d1w_savvy/HTML_TMP/svhtml-972975684.0.Mokuji.0.0.DATA.html
北海道は4号で包括指定としてるが、それでも北海道の条例の方が、卑わいな行為の内容について千葉県よりもまだ具体性があるのである。
また、判例の事件は、デパートでジーンズをはいた27歳女性の臀部を多数回にわたって撮影するというものであったが、これが卑わいな言動にあたるかについては裁判官でも意見が割れている。反対意見（田原睦夫）は、衣服の上から臀部を視る行為や、衣服を上から臀部を撮影する行為それ自体を卑わいか疑問だとする。
本件の寝顔の無断撮影はどう判断すべきだろうか。
千葉県条例の不明確さは置いて、仮に千葉県迷惑防止条例3条2項を上記判例と同様に解釈すると、「卑わいな言動」とは「社会通念上，性的道義観念に反する下品でみだらな言語又は動作」ということになる。
上記判例の反対意見でも衣服をはいた臀部に卑わい性があるのか疑問視してるが、今回は寝顔であり、より性的な意味合いがなく、卑わい性をみたさないのではないかという疑問が生じる。男性も「かわいかったので」と答えているが…
無断で顔を撮影されるのが迷惑としても、性的道義観念に反するのかというと少し違う気もする。
一般的に性的対象となり得ない児童の寝顔の撮影などはどうするのだろう。
切込隊長氏の週刊ポストの馬鹿記事に釣られる奴多数、っていうか孫正義まで釣られてｶｰﾆﾎﾞｰ: 切込隊長BLOG（ブログ） Lead‐off man's Blogの関連で。
どうも引っかかってる人は、刑事訴訟法改正案のこの部分が気になっているようだ。
１ 検察官、検察事務官又は司法警察員は、差押又は記録命令付差押えをするため必要があるときは、電気通信を行うための設備を他人の通信の用に供する事業を営む者等に対し、その業務上記録している電気通信の送信元、送信先、通信日時その他の通信履歴の電磁的記録のうち必要なものを特定し、三十日を超えない期間を定めて、これを消去しないよう、書面で求めることができるものとし、この場合において、当該電磁的記録について差押え又は記録命令付差押えをする必要がないと認めるに至ったときは、当該求めを取り消さなければならないものとすること。（第百九十七条第三項関係）
(全文はこちらで情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律案要綱)
これが何を意図しているか理解するためには、通信記録の差押が現在実務的にどのように行われているかを理解する必要がある。
メールアドレスAを所有していることが分かっている者が、犯罪行為を行っていることが疑われる場合を想定する。
なぜ警察からの問い合わせだけでは教えられないのかは、総務省のガイドラインに書いてある。
通信履歴は、通信の秘密として保護されるので、裁判官の発付した令状に従う場合等、
違法性阻却事由がある場合を除き、外部提供は行わないこととする。法律上の照会権限の
ということで、通信記録を出すためには差押令状が必須なのだ。
ここで、今回の改正案を読むと、全て「記録を準備しておいてくれ」にかかっていることがお分かりだろうか。
以上のことから、この刑訴法改正案は、現在の実務上の手続きを担保する目的だろうと、予想する。
ネット規制強化法案とか言ってる奴ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ - はてなでどんどどん
http://h-yamaguchi.tumblr.com/post/1385005740
○貴方（身分証を提示、名刺を渡す）
「私は痴漢ではありませんし、住所・氏名を明らかにしました。
刑事訴訟法217条により、私を現行犯逮捕することは違法です。」
三十万円（刑法、暴力行為等処罰に関する法律及び経済関係罰則の整備に関する
法律の罪以外の罪については、当分の間、二万円）以下の罰金、拘留又は科料に当たる
罪の現行犯については、犯人の住居若しくは氏名が明らかでない場合又は犯人が逃亡する
おそれがある場合に限り、第二百十三条から前条までの規定を適用する。
★駅員「いいから、話を聞くだけですから来て下さい！」
○貴方「それは任意ですよね？でしたらお断りします。失礼！」
★駅員「ちょ、ちょっと！（引き止める）」
○貴方「どうしても連れて行くというのであれば、現行犯逮捕をしているという事になりますが、
上のような事言ってますが、痴漢って準強制わいせつ罪なんですよね。
第178条 人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、わいせつな行為をした者は、第176条の例による。
第176条 13歳以上の男女に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、６月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の男女に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする
つまり、痴漢は刑は「６月以上10年以下の懲役」なので、「三十万円以下の罰金、拘留又は科料」より断然重い罪なんですよね。
なので、こうなります。
○貴方（身分証を提示、名刺を渡す）
「私は痴漢ではありませんし、住所・氏名を明らかにしました。
刑事訴訟法217条により、私を現行犯逮捕することは違法です。」
★駅員「刑事訴訟法217条は適用されませんので、刑事訴訟法213条によりあなたを逮捕します。」
○貴方 ｶﾞｼｬ━━||Φ|(|´|Д|｀|)|Φ||━━━ﾝ
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各紙とも、今日のニュースでは「最高裁判決により、有罪が確定した」とは報じず、「判決確定【へ】」とか「確定【する】」って書いてる。
その理由は、訂正判決（の申立）という制度があるから（刑訴法415条、418条）。
第四百十五条 上告裁判所は、その判決の内容に誤のあることを発見したときは、検察官、被告人又は弁護人の申立により、判決でこれを訂正することができる。 ２ 前項の申立は、判決の宣告があつた日から十日以内にこれをしなければならない。 ３ 上告裁判所は、適当と認めるときは、第一項に規定する者の申立により、前項の期間を延長することができる。
第四百十八条 上告裁判所の判決は、宣告があつた日から第四百十五条の期間を経過したとき、又はその期間内に同条第一項の申立があつた場合には訂正の判決若しくは申立を棄却する決定があつたときに、確定する。
この申立をすれば、10日ほど、判決確定を遅らせることが可能。
つまり、どうしても確定を遅らせたい場合にとられる手段。
確定を遅らせることでメリットがある判決の種類は、あまり多くない。個人的なこだわりを捨象すれば、メリットがあるといえるのは、事実上死刑判決のみ。
ということで、最高裁まで上告して争ったけど結局死刑判決のままだった場合、だいたいこの申立がなされる。
というか、こういう制度がある以上、被告人から明示的に「訂正判決の申立はしなくてよい」という同意というか指示がない限り、弁護人としては申し立てておかないとこわい。懲戒の申立をくらうかもしれないし。
制度の趣旨からすると「流用」なので、「訂正なんてあるはずのない判決文の場合にまで時間稼ぎをしようとは不届き千万！」みたいな批判を受けてもおかしくないご時世だけど、今のところはこの訂正判決の申立について、表だった批判を聞かないような気がする。
表現の自由がらみの論議には立ち入らない。おかしな主張はだいたい藁人形とかドミノ理論。まず「本件での事実関係」だけを見よう。
のはマスコミのせいだな半分以上は、と思ってるわけだけど。
「～の容疑で書類送検」みたいなニュースを見て、「何か警察が犯罪と認定したんだな」って受け取ってる人、多いよね。
違うよ。全然違うよ。
「書類送検」って、会社でたとえたら、「稟議書を営業部から役員会に回付しました」みたいなのと同類だってば。
しかも、その営業部長は、自分のところで稟議を揉み消す権限がない。
自分が受け取った稟議書は、全件、自分のハンコを押して役員会（の担当役員の秘書）に届けなきゃいけない。
稟議を通すか却下するかは、全部役員会で決める。
警察は、「立件」（うんたら被疑事件、として事件番号をつけてリストに登録すること）したら、全件、検察に「送致」しなきゃいけない。
これ勝手に揉み消せない。だって法律にそう書いてあるから。（刑訴法の条文は各自当たられたし）
だから、警察で、「うーん、見込みアリと思って捜査してはみたけど、やっぱこれ無罪だわ。てへ」って判断しても、検察にお届けしないといけない。
（微罪処分っていう例外はあるけどね。知らなくなくない？みんなググれーコピれー）
そもそも、「送検」（法律用語じゃなくマスコミ用語だけど）には、２種類ある。身柄送検と書類送検。
身柄事件の場合は、逮捕されてるから、被疑者の身柄と事件記録（録りたてホヤホヤの供述調書等）が一緒に警察から検察に送られる。
しかも逮捕は48時間のタイムリミットがあるから、だいたい逮捕のニュースの翌日に「きょう送検」って報道。
一方、在宅事件の場合、送検のタイムリミットはない。というとウソか。時効はあるけどね。何にしても、ゆったりたっぷりのんびり捜査してる。で、証拠が固まったところで、「送検」する。
在宅事件の場合、警察には書類しかない。被疑者はふつうに生活してる。だから、在宅事件では、書類だけ検察に送る。
「こんな事件で『書類送検』するなんて、○○県警ひでえ！」みたいな意見がいかにヘンかってこと。
じゃーなんでそういう誤解がマスコミのせいだと思うかというと。
警察は、送検の際には、「送致意見」てのをつける。「これは不起訴でしょうね」「できれば起訴きぼん」「不起訴、ダメ。ゼッタイ」とか。
でもねー。マスコミがそこまでちゃんと警察から聞き出して記事にしてないことが多い。多すぎる。故意か過失か知らんけど。
そして、「本日、○○容疑者が～罪の容疑で書類送検」ってだけ報道する。
明らかに不起訴が見込まれ、送致している当の県警でも不起訴が妥当だと思ってるような事件でも、「不起訴見込み」ってことをちゃんと伝えないのがほとんど。
ま、「書類送検」のニュースにはそれだけ裏があるんだから、刑訴法を一から勉強しろとは言わないが、犯罪報道に興味がある奴はリテラシーを磨いてマスコミに釣られないように気をつけなってこった。
んで、そんなこた言われなくたって分かってらいっていう奴は、誤解してる奴にどんどん教えてやれ。やさしくな。
【追記20091121】
id:koganei_hyogo 話をややこしくするものとして、（微罪処分にはできないはずの事件について）警察が「立件見送り」をすることがある。なぜか被疑者が警察官のときによく見られる現象。
ナイス派生。実際に刑事事件化する価値のない揉め事は多いから、裁量が適切に行使されてる分には問題ないんだが、まあ裁量あるところに不正・汚職あり。あと、告訴や告発の不受理なんかも、同じく「立件」防止の措置だあね。
id:mfigure 全くのシロでも警察にかかったら、社会から抹殺されてしまうんやねorz
警察は粛々とやってるだけ。８：２か９：１で、「社会から抹殺」される下地を作ってる責任はマスコミにあるというのが私見なんだぜ
（１割か２割は警察も悪いとするのは、無罪推定に沿うような送致意見だったら積極的にマスコミに開示しろよ、と言いたいので）
id:Gl17 容疑者てのは犯罪と確定してないから容疑なんだが、ソレで無闇騒ぐから既に「＝犯罪者」感覚だもんな。
裁判員制度発足を前に、報道各社（特に新聞）がガイドライン作ったはずなんだけどな。埼玉と鳥取の詐欺女に続いて市橋で完全に視聴者のニーズを背景に吹っ切れたみたいだな。連日気持ちよさそうだ、連中。
id:sichimin 決闘した中学生のことか。
それもあります。でもぞうさんのほうがもっとあります。
id:kenken610 たぶん、逮捕されてなければ基本的に「容疑者」は使わないと思う。
正確な指摘thx。これはうっかり。在宅事件の場合は肩書で報道してるのが一般的なのを失念してました。「～の容疑で△△会社の○○男性社長（48）を書類送検」とかに読み替えplease.
id:MAXjeep つまり書類送検って「悪いことかもしれないから判断してねっ」って渡すことなのかな。
警察の担当者も、自分の仕事はさっさと仕上げないと評価に響くわけで。
被疑者本人や目撃者、関係者の事情聴取、それから実況見分や必要なリサーチ・ヒアリングなんかをしたうえで、検察官に「こんじゃわかんねーよ。補充捜査よろしく」とか言われないくらいに頑張って証拠を揃えて、検察に事件記録の束を送り届けて、やっと一段落。
「悪いことかもしれないから判断してねっ」というより、「遅くなり申し訳ございません。ご査収ください。（まあ俺的にはこんくらいが妥当と思ってるぜ、って意見は一応書いて送るけど）貴殿のご判断にお任せいたします」っていうほうが近い？
【さらに追記】
kazutaka_ueyama そもそも判決が確定するまでクロと決めちゃ駄目なのは、身柄送検だって同じでしょ。なんかこれだと逮捕案件は犯罪確定でOKと読解できてしまう。
一体どこを根拠に「逮捕案件は犯罪確定でOK」なる解釈が出てくるんだか。んでこんなクズコメに☆つけるのまでいるんだか。
id:kazutaka_ueyama氏のブコメはまともなことも書いてるのもちらほら見かけてはいたが、この程度の知ったかクンだったとはね。
