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はてなキーワード: 長谷部恭男とは
新宅正雄弁護士の応答において間違いがあったところ 法律は矛盾を調整するものだから・・・
最後の応答で、ネタバレをしたものの、存在しないと言ってしまった奴
検察官氏名 土屋大気 実はものじゃない、テクニックだけど誰も知らないから存在していない。
結論 全部嘘
正解 数学で、 e^πi ＋１＝０ のように矛盾としかいいようのないものが存在していても、矛盾はしていない → 高レベル過ぎて教えられない。
表現の自由と公共の福祉（制限） 自由にさせると言いながら制限すると言っている。子供が見たら矛盾としかいいようがない。 超克と言う概念
長谷部恭男 憲法学教授の見解 無制限自由説に対する批判 社会と言う共同団体を設立している以上、それ自体から、個々人に無制限の自由、すなわち、
一元的外在制約説
たとえば今だと多数決ならとある宗教を「邪教」として禁止さえできそうですよね。でも、多数決でも、「内心で信仰させろ」「儀式は続けさせろ」までは侵せない理由付けが「自由」です。
反多数決主義の難点という議論がアメリカで古くからある。選挙で選ばれていない裁判官がなにゆえ選挙で選ばれた国民代表議会の法律を覆すことができるのか、というやつである。これは、単なる哲学的問題ではない。19世紀末から20世紀前半にかけて、産業資本の著しい発展の弊害が顕在化してきた。それに対して立法的対処を行ったところ、裁判所が「契約の自由」を盾にしてそれを違憲にしたところから来ている。
もう少し具体的に言おう。ニューヨーク州議会が、パン屋の労働時間を規制する法律を作った。一日10時間、週60時間までという規制である。これに反して処罰を受けたあるパン工場経営者は、労働者をどのくらい働かせるかについては、契約の自由があるのだからそのような規制は違憲であると主張した。そして連邦最高裁はその主張を認めたのである。このような判例法理が通用した時代のことを、この著名判例（Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)）の名前をとってロックナー時代という。
すったもんだの末、ロックナー判決は否定されるに至る。どのように否定されたかというと、これがある意味羮に懲りて膾を吹くというようなやり方なのである。すなわち、裁判所は議会の制定した法律については、原則として合憲の推定を与える。議会制定法については、①目的が正当か、②目的と手段が合理的に関連しているか、しか裁判所は審査しない。換言すれば、手段の必要最小限度性を要求しないということであり、まことに緩い審査基準である。こうなるとまたしても困った事態が発生する。確かに、労働関係の規制については、そのくらいゆるい審査で良いかもしれない。しかし、議会に自らの利益を代表してもらうことができないような少数派の利益を押し潰すような法律を議会が作った場合も、そんな緩い審査基準を適用して良いのだろうか。連邦最高裁は、戦前の判例の中で、キャロリーヌ・プロダクツ判決（脱脂粉乳の規制に関する法律が問題になったのだが、それは措く）の脚注4で、人種的・宗教的あるいはその他の少数者の利益が問題になった場合などは、別の処理をするかもしれませんよ（この事件はそういう人が問題になっていないが）、ということを仄めかしている（United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938)）。
このような戦前のアメリカの判例を取り入れて始まったのが有名な二重の基準論である。二重の基準論は、精神的自由については厳格な審査を、経済的自由については合理性審査をという図式として受容されているのだが、実際には、一般的には裁判所は合理性の基準という緩い審査しか行わないが、政治過程の中で不利になっている少数者の利益が問題になる場合は、審査基準を厳格化する、というものなのである。一般論としては合理性の審査しかしない、というのがミソなのである。
芦部説はこのような議論を巧妙に換骨奪胎（？）し、精神的自由の制限は、政治過程そのものを傷つけるおそれがあるから、原則として審査基準が厳格化する、という議論を立てた。こういった議論はアメリカにも見られる。ところが、これを逆に考えると、精神的自由の制限であっても、政治過程そのものを傷つけるおそれがない場合には、裁判所は合理性基準で審査するべきだ、ということにならないだろうか（ロバート・ボークというある意味悪名高い裁判官が直球でそういうことを言っている）。これが問題になる典型的な事例が「わいせつ」である。少なくともハード・コア・ポルノ※に関しては、その禁止が政治過程を傷つけるとは言えないだろう（アメリカの場合、猥褻obscenityに該当する言論については、第一修正によって保護されないので、合理性審査すらしなくても良いということになっているのだが、それは措く）。わいせつの規制は、精神的自由の制限ではあるが、厳格審査に服しないというのが、反多数決主義の難点に対して一般に合理性審査を行うという解決法を用意した司法審査論の帰結となる。
ハード・コア・ポルノに対する規制を（も）廃止するべきだと考える者が、表現の自由論や民主主義を素朴に信奉するのも考え物である。一般論として合理性審査をもたらす反多数決主義の難点という論点それ事態を疑ってかかる、つまり、多数決によって事態が進行する議会政、多数決主義それ自体を排撃したり、あるいは、ハード・コア・ポルノの規制に対しても厳格な審査をもたらすような議論を何とかして立てるほかあるまい※。そういうことをしない表現の自由の信奉者は、表現の自由で戦死せざるを得ない。
※長谷部恭男『憲法』などを読むと、刑法175条違憲論が、単なる「表現の自由」によって支えられているわけではないということが分かる。
この問題は何度も世に出てきていると思うが、法治国家のことを勘違いしている人がけっこういる。
表現の自由界隈からも「法律を超えたら表現の自由はない」ってのが無邪気に言われまくってるけどさ、じゃあ、「本日から漫画を描いてはいけない」って法律ができた瞬間、漫画を描く表現の自由はなくなるの？逆なんだよ。表現の自由が先にあって、それを侵さない範囲で規制が許されるだけ。
これに対して
自由を侵害する法律が作られたら法の手続きに基づいて侵害されないように法改正をするのが法治国家の自由の行使なのだ。
法治国家原理は、法律の法規創造力の原則（国民の権利を新たに制限し、義務を課す法規範は国民代表議会のみが作ることができ、行政が立法してはならない※）、法律の優位の原則（行政活動は議会制定法に反してはならない）、法律の留保の原則（国民の権利を新たに制限し、義務を課す行政活動は、法律によって授権されていなければならない）から成り立つ。これらのどこにも、自由を侵害する法律が作られたら、法改正を待つべきであり、あえて規制に逆らうべきではない、という議論は含まれない。
※これは行政に関する原理であるというのがミソで、私人同士で新たな義務を課すのは、原則として自由である。たとえば、100万円を借りるという金銭消費貸借契約を結べば、あなたはカネを返す義務を課されることになる。それに先だって国民代表議会の授権規範が必要であるというのは馬鹿げている。しかし、原則が自由だからこそ、社会における事実上の力関係によって一方的に立場が弱い契約を結ばされるということが起きる。そこで、契約の自由を制限する法律が制定されたり（例えば借地借家法を思い浮かべよ）、裁判所の判例法理によって調整が図られることがある。
二番目のツイートは、法治国家を（古代中国の法治国家の伝統もあって）遵法義務の問題と取り違えているだけで、些末な揚げ足取りではないかと思われるかもしれない。しかし、遵法義務の問題として考えてもおかしい。もちろん、国法は自らに従わない者に対して制裁の仕組みを用意することが多い。刑法にせよ、行政上の何らかの義務履行確保の手法にしても。刑罰という結果を避けるために従った方がベターであるというプラクティカルな議論としては意味があるだろう（事実としての強制秩序の問題）。しかし、それと服従義務とを混同するべきではない。たいていの法学者は、不正な法に対して服従する義務はないと考えているのではないか（例：ラートブルフ「法律による不法と法律を超える法」）。ラズなんかは、それを超えて、一般論としては国法への服従義務などない、と言っているようだ。
ただ、これは難しい問題で、誰が不正かどうかを判断するのかという問題がある。万人が自らに都合の悪い法を不正であると判断すれば、アナーキーとなり、宗教戦争の再来である※。しかし、実定法にただただ服従するべしと言えば、ナチスの法にも服従する義務があるのか（事実として強制されるからやむなく従うのではなく）と言われてしまう。結局、個々の法規範に則して個別的に判断する他あるまい。上記のツイートでいえば、一般論として漫画という出版様式の禁止を無視したからといってアナーキーに陥ると考えるのは馬鹿げているであろう。
現代の違憲審査制は、こういった正義と実定法のジレンマをなるべく起こさないようにするためにある。憲法に人権という形で示された一般的正義の原則に照らして裁判官が実定法を審査し、不正な法と認定した法規範の適用を拒否するという仕組みが我々の社会には導入されている。ただ、裁判官の目をすり抜けてどうしようもない実定法が作られることがないとは言えない。立法者と裁判官にさしあたって頼らずに正邪を判断する視点を持つことは、自由な民主的社会の市民であり続けるために必要なことである。・・・自分の頭で考えた結果、おかしな結論に到達する人もいるかもしれないのが頭の痛いところだが、それが自由であるということである。
悪法といえども国法に従う義務があり、悪法をただすには法改正に賭けるべきという態度は、肉屋を支持する豚と言われてもやむを得ない※。
※ひょっとすると熱烈なホッブズ主義者なのかもしれないが、ホッブズ主義者なら、本当に当該禁止によってアナーキーが避けられるのかをもうちょっと真面目に検討するのではないか。
参考文献
長谷部恭男『法とは何か［増補新版］』河出書房新社、2015年
おまけ：
それに反する法律は作れません。
こうした見解に対する批判は本文中にも書いた通りだが、この人の中では、薬事法（古い名前だ）の薬局距離制限規定が作られたことはなかったのだろう。薬事法は、自分に関連する分野ではないのか（薬剤師ではないから、違うかな・・・）。
数ヶ月前、興味本位で岩波文庫「日本国憲法」（長谷部恭男解説）を購入した。
Webでも閲覧できる。ただ英文もついていたり、ポツダム宣言や降伏文書も掲載されていたりと面白そうで。
最近、外に出られないこともあって、Netflixで「サバイバー：宿命の大統領」を見ている。
突然のテロにより、いきなり大統領になった主人公を中心としたドラマ。
見ていると、割と盛んに「合衆国憲法」「法律」といった会話が出てくる。（当然か）
どの法律に基づいているか、どの法律に抵触していないか、憲法に則った行動・判断か。
ドラマを見ていると、「憲法改正」が話題になっている日本の状況、特に最近のコロナについての種々の発言や行動について、改めて「日本国憲法」を手にとる。
富裕層へのお金の流出を気にする財務大臣の発言も、例えば第十三条を見ると、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」が脅かされている人に対して「最大の尊重」を持ってのものかと考える機会になったり。
多くの知事や政治家の発言も（場合が場合であるとしても）、憲法や法律に則ったものか。
への返答
以前、名誉毀損や猥褻表現は公共の福祉で論じる前にそもそも表現の自由に含まれないって解釈？が主流って記事を読んだんだけど本当ですか？
本当だよ！
「現在の憲法学の標準的な解釈では、わいせつ表現、名誉毀損表現、犯罪の煽動などは、そもそも憲法21条の保護範囲に入っていません。
つまり『一切の表現の自由』と言われる『表現』には、わいせつ表現、名誉毀損表現、犯罪の煽動は、はじめから含まれていないわけです。」
と書いているよ！
（https://www.hatorishoten-articles.com/hasebeyasuo/2）
ただし、ここでも定義の問題はあって、ここでいう「わいせつ表現」というのは、少しでもエロさのある表現というわけではないと思われるよ！
先のことは分からないけど、個人的にはその可能性は低いと思うよ！
現状、ヘイトスピーチについては、元増田のとおり、基本的に表現の自由の保護範囲外だと考えている憲法学者はいないからだよ！
これが8対2とか7対3で意見が分かれてるならともかく、ここまで一致してるとそれが大きく崩れることは考えにくいよ！
名誉毀損とか猥褻って刑法で裁かれるものだと思うんだけど、裁かれる前から表現の自由に含まれない（存在しちゃいけない？）んですか？
質問の意図が把握しきれない部分もあるけど、表現の自由と刑法の名誉毀損・わいせつ規制の関係について説明するよ！
まず、憲法21条には、「表現の自由は、これを保障する」と書いてあるよ！
その意味は、「『表現』行為を制約し、かつ、その制約が正当化されない法令を定めてはいけない（そのような法令は、表現の自由を侵害する違憲なものとして無効になる）」ということだよ！
そして、ここでいう『表現』にはありとあらゆる表現が含まれるわけでなく、『表現』に含まれるか否かの検証が必要だよ！
（元増田の①の話）
③その制約は正当化されるか
（①②が肯定され、かつ、③が否定されれば、法律Bは表現の自由を侵害しており違憲）
つまり、上記の例でいうと、名誉毀損に当たる表現をする行為やわいせつな表現をする行為が行為Aに当たるよ！
次に、①の分岐において、名誉毀損やわいせつ表現は『表現』に含まれないよ（冒頭の回答のとおり）！
ゆえに、刑法は表現の自由を侵害して違憲ではない、ということになるよ！
ある行為が憲法21条にいう表現に含まれないことは、単に「その行為を規制する法令が作られても、表現の自由を侵害する法令として違憲にはならない」というだけで、別にその行為が憲法で禁止されているわけではないよ！
仮に刑法からわいせつ関係の規定が削除された場合、わいせつ表現をするのは自由ということになるよ！
憲法は国家に対する命令（人権を侵害する法令を作るな）をしてるのに対し、刑法は国民に対する命令（刑法に規定される犯罪をするな）をしてるという違いがあることを意識すると、質問してくれた増田の混乱が解決するかもしれないよ！
| 書名 | 著者 |
|---|---|
| SEALDs 民主主義ってこれだ！ | SEALDｓ |
| 時代の正体 | 神奈川新聞「時代の正体」取材班 |
| 右傾化する日本政治 | 中野晃一 |
| 社会を変えるには | 小熊英二 |
| デモいこ！ | TwitNoNukes |
| 私達は"99％"だ | 「オキュパイ！ガゼット」編集部 |
| 革命のつくり方 | 港千尋 |
| デモ！オキュパイ！未来のための直接行動 | 三一書房編集部 |
| 希望の政治学 | 布施哲 |
| 日本人は民主主義を捨てたがっているのか？ | 想田和弘 |
| 立憲主義について | 佐藤幸治 |
| ぼくらの瀕死のデモクラシー | 枝川公一 |
| 政治はなぜ嫌われるのか | コリン・ヘイ |
| 日本国憲法新装版 | 学術文庫編集部 |
| 法とは何か | 長谷部恭男 |
| 憲法とは何か | 長谷部恭男 |
| 読むための日本国憲法 | 東京新聞政治部 |
| タカ派改憲論者はなぜ自説を変えたのか | 小林節 |
| 憲法は、政府に対する命令である。 | C.ダグラス・ラミス |
| 国家の暴走 | 古賀茂明 |
| 検証・法治国家崩壊 | 吉田敏浩、新原昭治、末浪靖司 |
| ソフトパワー | ジョセフ・Ｓ・ナイ |
| リベラルのことは嫌いでも、リベラリズムは嫌いにならないでください | 井上達夫 |
| キング牧師 | 辻内鏡人、中條献 |
| I Have A Dream! | マーティン・ルーサー・キング・ジュニア |
| 隷属への道 | F.A.ハイエク |
| 世界を動かした21の演説 | クリス・アボット |
| 戦争プロパガンダ10の法則 | アンヌ・モレリ |
| 精読アレント「全体主義の起源」 | 牧野雅彦 |
| ヒトラー演説 | 高田博行 |
| 劇画ヒットラー 復刻版 | 水木しげる |
| 悪あがきのすすめ | 辛淑玉 |
| 独裁者のためのハンドブック | ブルース・ブエノ・デ・メスキータ、アラスター・スミス |
| 輿論と世論 | 佐藤卓己 |
| 永遠平和のために 啓蒙とは何か 他3篇 | カント |
| アメリカのデモクラシー（１上下・２上下） | トクヴィル |
| 国家（上下） | プラトン |
| 自由論 | ミル |
| 一九八四年[新訳版] | ジョージ・オーウェル |
| 動物農場 | ジョージ・オーウェル |
| イェルサレムのアイヒマン | ハンナ・アーレント |
| 人間の条件 | ハンナ・アレント |
ソース：
http://pbs.twimg.com/media/CSmpHEIUwAAOfO2.jpg
http://www.junkudo.co.jp/mj/store/event_detail.php?fair_id=10696
http://critic5.exblog.jp/20243840/
ブログコメント欄に書き込もうとしても弾かれるのでここに書く。
"「立憲主義」から憲法を概論するという場面に遭遇したことがない。ロック・ルソーの自然法思想と社会契約、フランス人権宣言、ワイマール憲法、平和主義という歴史的流れで日本国憲法が説明されるのが一般論だった。"
個人の人権を擁護保障することにより国家権力を制限するというのが「立憲主義」なわけであり、「ロック・ルソーの自然法思想と社会契約、フランス人権宣言、ワイマール憲法、平和主義という歴史的流れで日本国憲法が説明される」≒「「立憲主義」から憲法を概論する」ということなので、上の引用部分はおかしな記述ですね。
"近代国家の憲法を基礎づける思想は三つで、立憲主義とファシズムと共産主義だと言うのであり、冷戦で共産主義が敗北し、立憲主義が勝ち残ったと言う。"
一般的な理解では、「近代国家の憲法を基礎づける思想」には「ファシズムと共産主義」は含まれず、立憲主義がありますね。明治憲法も伊藤博文等 立憲主義的憲法理解を示していましたが、権力を縛るには不十分であったためアジア太平洋戦争という結果に至り、改めて立憲的意味での憲法として制定されたのが日本国憲法ですね。
"長谷部恭男が立憲主義を説明するとき、何度も「多様な価値観を互いに認め合う社会」の重要性を繰り返し、小林節や枝野幸男が唱えて言論空間を席巻したところの「国家を縛るもの」の契機が二の次になっているので、"
多様な価値観を互いに認め合えるよう国家に自由を保障させることそのものが国家を縛ることですから、二の次になっているというのは全くの誤解ですね。
"政治方面からの改憲論（自民党）には消極的であり、保守的護憲論とも言える立場なので、"
"憲法学アカデミーの主流が護憲であったなら、これほど反動的で反憲法的な政策や法律や判決が溢れるのはおかしいではないか。"
憲法学者は憲法学者であるし、立憲主義者は立憲主義者であり、改憲論者でも護憲論者でもないです。日本国憲法主義者が他者にも日本国憲法主義者であってほしいと言ってるだけの記述ですね。
"憲法改正論のところでも奇妙な記述がある。「憲法9条の改正論についても同じことがあてはまる。従来の政府解釈で認められている自衛のための実力の保持を明記しようというだけであれば、何の『意味』もない改正である」（P.21）。"
憲法改正前と後で国家権力のできることに変わりはないので当然の記述であり奇妙ではないですね。
"この憲法が平和主義の原理を基本として制定されたものであり、300万人の犠牲の上で戦争放棄と戦力不保持が宣誓されていることが考慮されていない。日本国憲法は、立憲主義よりもはるかに平和主義の憲法である。「憲法とは何か」と題を立て、読者・学生に日本国憲法を説明するなら、何より平和主義から説明しなくてはいけないのではないか。前文を見よ。半分は平和主義が語られている。「多様な価値観を認める」などとは書いていない。この憲法は戦争肯定論者の価値観を認めてはいない"
日本国憲法に規定された国民の自由や人権を保障する上で自衛隊や警察のような実力組織は必要ですよね。「立憲主義よりもはるかに平和主義」立憲主義は国家権力を制限し個人の自由や人権を守るという考えであって、その上で平和希求があるものですよね。もちろん今の政府議会の平和希求・実現の努力が充分であるということではないです。
"本当は、他先進国の憲法よりもずっとラディカルな理念を持ち、現実社会にラディカルな民主主義を要請する憲法を、その性格を剝ぎ取り、脱色させ、すなわち憲法の牙を抜く言説が、長谷部恭男の立憲主義とリベラル・デモクラシーなのだ。日本国憲法は、リベラル・デモクラシーではなくラディカル・デモクラシーの憲法である"
「ラディカル・デモクラシー」を理想とするのは結構ですが、「ラディカル・デモクラシー」が日本で実現されているわけではないし、日本国憲法は当然 絶対民主主義の憲法ではなく(というより「絶対民主主義の憲法」はそれはもはや「憲法」ではないが)、「民主的権力であっても暴走することがあるため、憲法により縛る」という立憲民主主義の憲法である日本国憲法なんですよね。
終わり
