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全体について
全体として論述とかあてはめとかがあっさりしているような印象を受けました。
民事訴訟は条文にない抽象的な概念を元出すものであるから、何の原理が問題となっているか、その概念の定義、概念の趣旨をしっかり論じるべき、らしい(辰巳の講師がいっていた)。
ただ、出題趣旨とかによると関係ない概念の説明をしても点は入らないといわれているから、どこまで書けばいいかはその場その場で判断していくしかないと思う(受験生がわからないからとにかく自分の知っている概念の説明を書きまくったからそのように書かれたのかも？)。
設問1
・内容はあっていると思う。でもあっさりしている印象。ⅱでは、要件として自己に不利益な事実についての陳述というものを挙げて、あてはめでは相手方が証明責任を負うから、自己に不利益にあたる、としているのが気になった。自己に不利益な事実は、相手方が証明責任を負う事実にあたる、で、本件では、相手方が証明責任を負う、だから、自己に不利益な事実にあたる、という風に書かないと、論理が飛んでいるというか説明不足な感じになっていると思う。
・細かいけど、本件の擬制自白は弁論準備手続なので、条文は170条5項→159条1項
設問2(1)
・訴えの利益の問題なんだけど、まず、訴えの利益の定義は～、という説明をした方がいいと思う。理由は最初に書いた通り。
それ以外の部分は原則例外が分かりやすく書いてあって読みやすかった。
設問2(2)
既判力の作用の流れは、既判力は同一先決矛盾に作用する→本件では訴訟物は同一なので、第1訴訟の既判力が第2訴訟に作用する→作用するとして、それで争えなくなる第1訴訟の判断は、既判力が生じている部分→ではXが争おうとしている判断内容は既判力が生じている部分か→既判力が生じているのは訴訟物に対する判断＋既判力に準じる事由→これを基準自前の事由で争えなくなるし、それに基づいて第2訴訟を判断をする必要がある→本件は基準時前の債務不履行の事実で、第1訴訟の既判力に準じる事由の効力が生じてい
る建物退去部分を争おうとしていることから既判力に抵触する、なので第2訴訟のXの主張は認められない。
ということらしい。
・民訴は答案に思考過程を表現することが大事らしい。その観点からすると、1(2)部分は、なぜ、この既判力が本件賃貸借契約解除の主張を遮断しないのか、を具体的かつ論理的に自分の言葉で説明する必要がある、と思う。
「執行可能性には既判力に準ずる効力が生じている」について
この記述は和田の旧司解説のライブ本601ｐと解析民訴253ｐに書いてあったことを答案で表現してみた。あっているか不安になったのでもし持ってたらちょっと見てみてほしいかも。
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