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はてなキーワード: 被担とは
第四節 根抵当
第三百九十八条の四 元本の確定前においては、根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができる。債務者の変更についても、同様とする。
（根抵当権の極度額の変更）
第三百九十八条の十二 元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができる。
２ 根抵当権者は、その根抵当権を二個の根抵当権に分割して、その一方を前項の規定により譲り渡すことができる。この場合において、その根抵当権を目的とする権利は、譲り渡した根抵当権について消滅する。
第三百九十八条の十三 元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権の一部譲渡（譲渡人が譲受人と根抵当権を共有するため、これを分割しないで譲り渡すことをいう。以下この節において同じ。）をすることができる。
H23民訴
・全体としてとても読みやかった。
設問1
よく書けてると思う。論理の流れも読みやすいし、俺が言えることはないです。
設問2
・権利主張参加については、参加人の請求と本訴請求とが論理的に両立しない関係であることが必要だが、独当参加の場合には、いずれかが当事者適格を充たさないという関係にあることから請求の非両立性が認められる、として、独当参加を認めてよい、らしい。
・二１(2)の、あてはめ部分は、もう少し具体的な説明があった方がいいと思う。なんとうか思考の過程とかがわかりにくいかなと感じた。「さらに～」の部分が唐突な感じがしました。「さらに」ではなく「それにより」とか？（もしかしたら俺の理解不足かも）
債権者代位訴訟は法定訴訟担当だからBFの受けた既判力は債務者Aに拡張される(115条1項2号)。すると、BFが別々の債権者代位訴訟で判決が確定した場合、AのCに対する移転登記請求権という同一の訴訟物の存否について異なる内容の既判力がAに拡張されることで、既判力の矛盾抵触が生じる。そこで、このような事態を回避するために、ある訴訟担当者が受けた確定判決の既判力は、それが拡張される被担当者を経由して他の原告適格者に反射的に及ぶと解する、とかそんな感じ。
設問3
・１(1)イのあてはめについてだけど、単に不可分債務と述べるだけではなく、不可分債務だから民法430条432条に基づき、相続人各人に対して順次義務の履行を請求できる、ということまでいったほうがよりよいかも。ただここまで書かなくても合格レベルではあると思う、けど上位を狙うならかけた方がいいかも？
・(2)イについても上に書いたのと同様に、共有権は数人が共同して有する一個の管理処分権であり、それが紛争の対象となっているから、とか書いた方がより良いと思う。
なお、結論の妥当性のところで加藤が言ってたのは、NはMの認諾調書のみではLMに対して建物収去土地明け渡しを強制執行できないから、現実的な不都合はない、ということだった。
H22民訴
全体として項目があってすごく読みやすかった。
・設問3
・代理要件については、顕名がないという点だけど、加藤解説では、顕名なき訴訟代理の可否という項目立てて論じてた。この論点の論理の流れは、顕名の趣旨は、当事者本人が誰であるかを相手方に示すもの→代理人が本人の名で訴訟行為やっているから趣旨が妥当する。また、法定代理の場合と異なり、訴訟代理人の氏名は訴状の必要的記載事項ではない(133条2項1号後段対照)から、民事訴訟法は、訴訟委任に基づく訴訟代理の要件として訴訟代理人の氏名の表示を要求してない。よって、民事訴訟における顕名なき訴訟代理も認められる。
こんな感じだった。④の書面の話は解説では触れてなかった。
・当事者の確定を論じるときになぜ、当事者の確定を論じるかを書けるとよかったかもしれない(俺もできてないけど)。具体的には、被告がGとされると、訴状の表示の訂正を要するだけで、Gのした訴訟行為の効力がEに及ぶ。対して、被告がEである場合は、Gがした訴訟行為は被告ではないGが被告として行ったものとなるから、原則として無効となる。そこで、EGいずれが被告かが問題となる、といった感じか。
設問４
(1)
・この問題の長所短所というのは、法律上の主張として裁判所に認められるかどうか、という意味での長所短所らしい(採点実感)。ただ、多くの答案がそのように書いてなかったらしいから、問題が悪いような気がする…
そうすると、法律構成①の長所の記述では点が入らないかも。加藤が書いていたのは、信義則という一般条項を用いることなく既判力を遮断できるから、法律上の主張として裁判所に認められやすい、ということだった。
法律構成①の短所は、既判力の正当化根拠と整合しないことと処分権主義に反する、といことらしい。ただちょっと解説聞いても意味がよくわからなかった・・・すまん・・・
この辺の所は、藪口連載で出題されてたような気がする(問題みて困難でねーだろと思って解説は読んでないが)
(2)
・条件付給付判決は将来給付判決なので135条必要とさらっと加藤は流してた。
・135条のあてはめでは、Fが第1訴訟の時点から被担保債権の金額を争っているため、これを先決問題とする抵当権設定登記抹消登記手続請求義務の存在も争っているといえるから、Aが同義務の履行を求める時期においてFが即時に同義務を履行することが期待できない、というあてはめをしてた。義務者の対応を問題として認めているってことかな？
・246条違反の話だけど、これって原則例外の話なのかがちょっと気になった。あんまり質的一部認容判決の話で原億例外っていう感じで論じているのを見たことがないので。違ってたらごめん！
・被告の防御権を侵害するかのところで、加藤は、残債務500万円のところに既判力が生じない、という点を論じていた。ただ解析とかでも訴訟で争えったから不意打ちではないって書いてあったから、ここまでかけた人がどれだけいたのか疑問ではある。
