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はてなキーワード: 互譲とは
H26
・加藤いわく、この年の問題は、現場志向要素が過去問の中で最も強いので、あんまり復習する意味は乏しいらしい・・・
設問1
・この問題は、①取引行為と訴訟手続きの違い、②手続きの不安定を招く、③司法上の契約とそれを裁判所に陳述するという側面があること、の誘導がなされている。問題文に3つ以上誘導がある場合は、誘導をグルーピングするといいらしい。本件でいえば、①②が、判例についての消極的理由付け、③が積極的理由付けとなるようです。
③については、訴訟上の和解につき表見法理の適用を否定した場合、訴訟行為としては無効である一方、私法上の和解契約としては表見法理の適用により有効となる。そして、和解の互譲は訴訟上の和解の効力も踏まえて決定される。その結果、原告が和解契約上の義務の履行を確保するために再訴提起の負担を強いられる一方で、被告が和解契約上の義務の履行を先延ばしにすることができることになり(執行力ないので)、互譲をした前提が大きく崩れてしまう。これが不合理な事態であり、こういうのを具体的に書けると点数が跳ねるみたい。答案だと１（２）（ウ）の部分の複雑な法律関係を生じさせてしまう、っていう部分、ここを具体的にできたらもっとよかったかも、という感じです。そこまでかけなくても合格点は超えると思うけども。
・あと、(ウ)の部分は、①の誘導とは別の誘導の記述なので、別個の項目で書いた方がよいと思います。
設問2
１（１）イ、のあてはめ部分の道徳的な合理性、というのは少し苦しいような印象を受けます。加藤は、和解が対価性を有する互譲であればOKという規範立てて、謝罪は死傷良心の自由に反する内容のものではないから、減額と対価性あり、と書いてました。
単に合理性があれば～という感じだと、何をあてはめているのかわかりずらいし、採点実感もあんまり合理性、という規範はよくない、みたいなこといっていたようだから、可能であれば、抽象度を下げた規範を定立してあげたほうがいいかもしれないです。
設問3
・１の部分の既判力によって遮断される、っていう原則は、こういう風に既判力が作用するから遮断されるよという風に説明してあげた方がいいと思う。
・現場思考の問題として２以降の論述は十分三段論法になっていて読みやすかったです。ただ、現場思考の問題で1ついうことがあるとすれば、既判力の問題で原則に反することを論じさせる場合には、既判力の正当化根拠からも、こういう例外を認めていいんだよ、っていうのを書いてあげた方がよりよくなると思います。
