  |
H22民訴
全体として項目があってすごく読みやすかった。
・設問3
・代理要件については、顕名がないという点だけど、加藤解説では、顕名なき訴訟代理の可否という項目立てて論じてた。この論点の論理の流れは、顕名の趣旨は、当事者本人が誰であるかを相手方に示すもの→代理人が本人の名で訴訟行為やっているから趣旨が妥当する。また、法定代理の場合と異なり、訴訟代理人の氏名は訴状の必要的記載事項ではない(133条2項1号後段対照)から、民事訴訟法は、訴訟委任に基づく訴訟代理の要件として訴訟代理人の氏名の表示を要求してない。よって、民事訴訟における顕名なき訴訟代理も認められる。
こんな感じだった。④の書面の話は解説では触れてなかった。
・当事者の確定を論じるときになぜ、当事者の確定を論じるかを書けるとよかったかもしれない(俺もできてないけど)。具体的には、被告がGとされると、訴状の表示の訂正を要するだけで、Gのした訴訟行為の効力がEに及ぶ。対して、被告がEである場合は、Gがした訴訟行為は被告ではないGが被告として行ったものとなるから、原則として無効となる。そこで、EGいずれが被告かが問題となる、といった感じか。
設問４
(1)
・この問題の長所短所というのは、法律上の主張として裁判所に認められるかどうか、という意味での長所短所らしい(採点実感)。ただ、多くの答案がそのように書いてなかったらしいから、問題が悪いような気がする…
そうすると、法律構成①の長所の記述では点が入らないかも。加藤が書いていたのは、信義則という一般条項を用いることなく既判力を遮断できるから、法律上の主張として裁判所に認められやすい、ということだった。
法律構成①の短所は、既判力の正当化根拠と整合しないことと処分権主義に反する、といことらしい。ただちょっと解説聞いても意味がよくわからなかった・・・すまん・・・
この辺の所は、藪口連載で出題されてたような気がする(問題みて困難でねーだろと思って解説は読んでないが)
(2)
・条件付給付判決は将来給付判決なので135条必要とさらっと加藤は流してた。
・135条のあてはめでは、Fが第1訴訟の時点から被担保債権の金額を争っているため、これを先決問題とする抵当権設定登記抹消登記手続請求義務の存在も争っているといえるから、Aが同義務の履行を求める時期においてFが即時に同義務を履行することが期待できない、というあてはめをしてた。義務者の対応を問題として認めているってことかな？
・246条違反の話だけど、これって原則例外の話なのかがちょっと気になった。あんまり質的一部認容判決の話で原億例外っていう感じで論じているのを見たことがないので。違ってたらごめん！
・被告の防御権を侵害するかのところで、加藤は、残債務500万円のところに既判力が生じない、という点を論じていた。ただ解析とかでも訴訟で争えったから不意打ちではないって書いてあったから、ここまでかけた人がどれだけいたのか疑問ではある。
7
