2016-12-12

[] H27民訴コメント

第1 設問1

2.

◇「~場合にはその部分につき反訴請求しないという予備的反訴として扱われる」

ここちょっと不正確で、「反訴請求しない」のではなく、「反訴請求に対する審判がなされなくなる」(といっても後の記述では書けてるんだけど)。

◇あと解除条件ってワード定義に盛り込めるといい。

3.

いいと思う。

4.

◇246条に当てはめて答えを出しているんだけど、おそらく今回は246条は問題にならないと思う(違ったらすまん)。

何でかっていうと、原告の提起した反訴は予備的反訴に変更されてはいものの、それに対する判決はきちんとなされているから。「当事者申し立てていない事項」について「判決」をしていない。

なのでここは素直に処分主義定義原告がその意思で、審判対象を設定・限定することができるとの建前」を書いて、これに当てはめていけばいい。趣旨規範定立は同じなのでこれでOKす。

原告意思に反しないって点は、予備的反訴に変更にしないと、二重の利益を得ちゃってヤバいだろ!ってことを書いて、だから原告合理的意思にかなう、みたいに書くといいと思う。

被告の不意打ちの点はこれでいいんだけど、より具体的に書くなら、反訴が予備的反訴に変更されても、争点は変わらないので防御権が侵害されない、とか書くといいと思う。

第2 設問2

不利益変更禁止原則定義が若干ふわふわしているせいで、三段論法がやや崩れてしまっている。

(1) 不利益変更禁止原則は、控訴人の側から見て、原判決以上に自己不利益判決がなされないという原則

(2) なので原判決心証通りの判決を比べて不利益かどうか見てみよう!

(3) 具体的には両者の既判力を比べるよ!

(4) あてはめ:①原判決の既判力vs②心証通りの判決の既判力

と書くと書きやすいかも。

◇あてはめはばっちりっす。

第3 設問3

◇これ死ぬほどくだらない問題で、要は同一、先決、矛盾の3つだとうまく説明できない場合があるんじゃないの?っていうことをイヤミったらしく聞いた問題です。

◇んで同一、先決、矛盾ってのは既判力が作用する代表例を言っているだけで、別にこれに縛られる必要はない、要は蒸し返しかどうかを判断すればいいんだ、ってのが今の多数説です。

 この説に乗るなら、要は今回のYの主張は前訴で既判力を以て確定された「YのXに対する請負代金債権存在しない」という判断が間違いであると主張しているわけだから、当然蒸し返しに当たり、遮断されることになります

◇他方、あくまで同一、先決、矛盾の整理で書くなら、今回は先決か矛盾に(無理やり)当てはめていくことになります

個人的には先決関係ルートの方が書きやすいと思うんですが、矛盾関係ルート場合、「本件の訴訟である不当利得返還請求権は、請負代金請求権の変形物(!)であるから矛盾する」とか言うらしいです。どうでもいいですね。やっぱ多数説の方がいいっす。

◇答案については矛盾関係ときたら「消極的作用」ってワードも入れられるといいと思います

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