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はてなキーワード: 違憲とは
AVを守るために生まれた第三者団体AV人権倫理機構の代表理事も務める、表現の自由界隈のヒーローとしてお馴染みの筋金入りの自由主義者さん「同性婚は現行憲法によって要請されていると解釈できる」
法学部生が大学でみんな読む標準的なテキストの著者Aさん「現行憲法が同性婚について何か言及していると解釈するのは難しい。少なくとも同性婚を認めて違憲になることはない」
法学部生が大学でみんな読む標準的なテキストの著者Bさん「概ね上に同じ」
無名大学で教鞭をとりつつ南京虐殺否定論などを展開する、統一教会とも繋がりのある極右活動家さん「同性婚は違憲」
これマジ？
https://twitter.com/napori_ankake/status/1623521046556205056
日本国憲法のバグによってなぜか自衛隊すら違憲になってしまう訳の分からん状態について「合憲です」と言い張るしかない立場はよくわかるけど、同性婚程度のことについて「違憲です」と言い張るしかない立場とやらは理解できないししたくもない。
檄
われわれ楯の会は、自衛隊によつて育てられ、いはば自衛隊はわれわれの父でもあり、兄でもある。その恩義に報いるに、このやうな忘恩的行為に出たのは何故であるか。かへりみれば、私は四年、学生は三年、隊内で準自衛官としての待遇を受け、一片の打算もない教育を受け、又われわれも心から自衛隊を愛し、もはや隊の柵外の日本にはない「真の日本」をここに夢み、ここでこそ終戦後つひに知らなかつた男の涙を知つた。ここで流したわれわれの汗は純一であり、憂国の精神を相共にする同志として共に富士の原野を馳駆した。このことには一点の疑ひもない。われわれにとつて自衛隊は故郷であり、生ぬるい現代日本で凛烈の気を呼吸できる唯一の場所であつた。教官、助教諸氏から受けた愛情は測り知れない。しかもなほ、敢てこの挙に出たのは何故であるか。たとへ強弁と云はれようとも、自衛隊を愛するが故であると私は断言する。
われわれは戦後の日本が、経済的繁栄にうつつを抜かし、国の大本を忘れ、国民精神を失ひ、本を正さずして末に走り、その場しのぎと偽善に陥り、自ら魂の空白状態へ落ち込んでゆくのを見た。政治は矛盾の糊塗、自己の保身、権力欲、偽善にのみ捧げられ、国家百年の大計は外国に委ね、敗戦の汚辱は払拭されずにただごまかされ、日本人自ら日本の歴史と伝統を涜してゆくのを、歯噛みをしながら見てゐなければならなかつた。われわれは今や自衛隊にのみ、真の日本、真の日本人、真の武士の魂が残されてゐるのを夢みた。しかも法理論的には、自衛隊は違憲であることは明白であり、国の根本問題である防衛が、御都合主義の法的解釈によつてごまかされ、軍の名を用ひない軍として、日本人の魂の腐敗、道義の頽廃の根本原因をなして来てゐるのを見た。もつとも名誉を重んずべき軍が、もつとも悪質の欺瞞の下に放置されて来たのである。自衛隊は敗戦後の国家の不名誉な十字架を負ひつづけて来た。自衛隊は国軍たりえず、建軍の本義を与へられず、警察の物理的に巨大なものとしての地位しか与へられず、その忠誠の対象も明確にされなかつた。われわれは戦後のあまりに永い日本の眠りに憤つた。自衛隊が目ざめる時こそ、日本が目ざめる時だと信じた。自衛隊が自ら目ざめることなしに、この眠れる日本が目ざめることはないのを信じた。憲法改正によつて、自衛隊が建軍の本義に立ち、真の国軍となる日のために、国民として微力の限りを尽くすこと以上に大いなる責務はない、と信じた。
四年前、私はひとり志を抱いて自衛隊に入り、その翌年には楯の会を結成した。楯の会の根本理念は、ひとへに自衛隊が目ざめる時、自衛隊を国軍、名誉ある国軍とするために、命を捨てようといふ決心にあつた。憲法改正がもはや議会制度下ではむづかしければ、治安出動こそその唯一の好機であり、われわれは治安出動の前衛となつて命を捨て、国軍の礎石たらんとした。国体を守るのは軍隊であり、政体を守るのは警察である。政体を警察力を以て守りきれない段階に来て、はじめて軍隊の出動によつて国体が明らかになり、軍は建軍の本義を回復するであらう。日本の軍隊の建軍の本義とは、「天皇を中心とする日本の歴史・文化・伝統を守る」ことにしか存在しないのである。国のねぢ曲つた大本を正すといふ使命のため、われわれは少数乍ら訓練を受け、挺身しようとしてゐたのである。
しかるに昨昭和四十四年十月二十一日に何が起つたか。総理訪米前の大詰ともいふべきこのデモは、圧倒的な警察力の下に不発に終つた。その状況を新宿で見て、私は、「これで憲法は変わらない」と痛恨した。その日に何が起つたか。政府は極左勢力の限界を見極め、戒厳令にも等しい警察の規制に対する一般民衆の反応を見極め、敢て「憲法改正」といふ火中の栗を拾はずとも、事態を収拾しうる自信を得たのである。治安出動は不用になつた。政府は政体維持のためには、何ら憲法と抵触しない警察力だけで乗り切る自信を得、国の根本問題に対して頬つかぶりをつづける自信を得た。これで、左派勢力には憲法護持の飴玉をしやぶらせつづけ、名を捨てて実をとる方策を固め、自ら、護憲を標榜することの利点を得たのである。名を捨てて、実をとる！ 政治家にとつてはそれでよからう。しかし自衛隊にとつては、致命傷であることに、政治家は気づかない筈はない。そこでふたたび、前にもまさる偽善と隠蔽、うれしがらせとごまかしがはじまった。
銘記せよ！ 実はこの昭和四十四年十月二十一日といふ日は、自衛隊にとつては悲劇の日だつた。創立以来二十年に亙つて、憲法改正を待ちこがれてきた自衛隊にとつて、決定的にその希望が裏切られ、憲法改正は政治的プログラムから除外され、相共に議会主義政党を主張する自民党と共産党が、非議会主義的方法の可能性を晴れ晴れと払拭した日だつた。論理的に正に、この日を堺にして、それまで憲法の私生児であつた自衛隊は、「護憲の軍隊」として認知されたのである。これ以上のパラドックスがあらうか。
われわれはこの日以後の自衛隊に一刻一刻注視した。われわれが夢みてゐたやうに、もし自衛隊に武士の魂が残つてゐるならば、どうしてこの事態を黙視しえよう。自らを否定するものを守るとは、何たる論理的矛盾であらう。男であれば、男の矜りがどうしてこれを容認しえよう。我慢に我慢を重ねても、守るべき最後の一線をこえれば、決然起ち上るのが男であり武士である。われわれはひたすら耳をすました。しかし自衛隊のどこからも、「自らを否定する憲法を守れ」といふ屈辱的な命令に対する、男子の声はきこえては来なかつた。かくなる上は、自らの力を自覚して、国の論理の歪みを正すほかに道はないことがわかつてゐるのに、自衛隊は声を奪はれたカナリヤのやうに黙つたままだつた。
われわれは悲しみ、怒り、つひには憤激した。諸官は任務を与へられなければ何もできぬといふ。しかし諸官に与へられる任務は、悲しいかな、最終的には日本からは来ないのだ。シヴィリアン・コントロールが民主的軍隊の本姿である、といふ。しかし英米のシヴィリアン・コントロールは、軍政に関する財政上のコントロールである。日本のやうに人事権まで奪はれて去勢され、変節常なき政治家に操られ、党利党略に利用されることではない。
この上、政治家のうれしがらせに乗り、より深い自己欺瞞と自己冒涜の道を歩まうとする自衛隊は魂が腐つたのか。武士の魂はどこへ行つたのだ。魂の死んだ巨大な武器庫になつて、どこへ行かうとするのか。繊維交渉に当つては自民党を売国奴呼ばはりした繊維業者もあつたのに、国家百年の大計にかかはる核停條約は、あたかもかつての五・五・三の不平等條約の再現であることが明らかであるにもかかはらず、抗議して腹を切るジェネラル一人、自衛隊からは出なかつた。
沖縄返還とは何か？ 本土の防衛責任とは何か？ アメリカは真の日本の自主的軍隊が日本の国土を守ることを喜ばないのは自明である。あと二年の内に自主性を回復せねば、左派のいふ如く、自衛隊は永遠にアメリカの傭兵として終るであらう。
われわれは四年待つた。最後の一年は熱烈に待つた。もう待てぬ。自ら冒涜する者を待つわけには行かぬ。しかしあと三十分、最後の三十分待たう。共に起つて義のために共に死ぬのだ。日本を日本の真姿に戻して、そこで死ぬのだ。生命尊重のみで、魂は死んでもよいのか。生命以上の価値なくして何の軍隊だ。今こそわれわれは生命尊重以上の価値の所在を諸君の目に見せてやる。それは自由でも民主々義でもない。日本だ。われわれの愛する歴史と伝統の国、日本だ。これを骨抜きにしてしまつた憲法に体をぶつけて死ぬ奴はゐないのか。もしゐれば、今からでも共に起ち、共に死なう。われわれは至純の魂を持つ諸君が、一個の男子、真の武士として蘇へることを熱望するあまり、この挙に出たのである。
「内閣衆質196第257号」（2018年5月11日）で、国会答弁が残っている。
逢坂議員：「現在、同性婚は日本国憲法第２４条第１項に反し、違憲であると考えているのか」
答弁：「憲法第二十四条第一項は、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」すると規定しており、当事者双方の性別が同一である婚姻（以下「同性婚」という。）の成立を認めることは想定されていない。」
ということで、「想定されていない」とされていて、「違憲」との判断は下されていない。
同じ答弁で「民法・戸籍法で認められていない」とも述べられており、これからすると憲法改正せずとも民法の修正で対応できる可能性は十分にある。
どう読んでも同性婚は「想定されていない」以上の何物でもなく、同性婚を「認めていい」とも書いていなければ「認めてはいけない」とも書いていない。法の原則に則れば「書いていないことは禁止されていない」のだから、少なくとも「同性婚を認めたとしても違憲にはならない」というのが当然の解釈でしょ。同時に「同性婚を認めなかったとしても憲法(少なくとも24条)には違反しない」というだけで。
「同性婚を認めないのは違憲」と主張するなら、憲法上の根拠は24条ではなく14条辺りになるのかな。まあ東京地裁の「24条の(1項には反しないが、)2項には反する」という判断も分からなくもない。(以下が24条2項)
配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
知っての通り、日本民法は重婚や一定限度の近親婚を禁止している。
通常は婚姻届が窓口でハネられるが、何らかの事情で重婚や近親婚が生じることがある。戸籍担当公務員のミスの他、たとえば重婚であれば失踪宣告の後に再婚したが前配偶者の生存が判明した場合や、近親婚であれば認知していない非嫡出子と婚姻したが実の父娘であることが判明した場合などが考えられる。
この場合、重婚や近親婚は、婚姻の取消事由となる。当然無効ではなく家庭裁判所で取消審判が下るまでは有効ではあるが（重婚について大判昭17.7.21新聞4787-15）、重婚は犯罪であるし（刑法184条）、取消権者は当事者に限られず公益的見地から親族や検察官にも取消申立権を与えているので、有効とは言っても法が許容しているという意味では無いとみるべきだろう（その意味では、行訴法学にいう公定力の議論に似ている。）。
第七百三十二条 配偶者のある者は、重ねて婚姻をすることができない。
第七百三十四条 ① 直系血族又は三親等内の傍系血族の間では、婚姻をすることができない。ただし、養子と養方の傍系血族との間では、この限りでない。
２ 第八百十七条の九の規定により親族関係が終了した後も、前項と同様とする。
第七百四十四条 ① 第七百三十一条から第七百三十六条までの規定に違反した婚姻は、各当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求することができる。ただし、検察官は、当事者の一方が死亡した後は、これを請求することができない。
２ 第七百三十二条又は第七百三十三条の規定に違反した婚姻については、当事者の配偶者又は前配偶者も、その取消しを請求することができる。
重婚禁止の趣旨については、たとえば『新注釈民法(17)』（有斐閣,2017）で732条について解説する110頁はこのようにいう。
「定めるものである」という書き方は一夫一婦制が憲法上の要請ではなく民法の選択であることを示しているかもしれない。民法改正によって一夫一婦制を改めることができるかどうかは、憲法24条２項の解釈問題であろうか。
なお「重婚的内縁」というトピックがあるが、法律上の配偶者と別居して他の者と内縁関係を構築した事案の裁判例を中心に議論が発展したためか、一夫多妻または多夫一妻（さらには多夫多妻）的な重婚的内縁関係の議論はあまり活発ではなさそうだ。
近親婚の禁止については、同書で734条について解説する118頁はこのようにいう(太字引用者)。
民法は，近親者間（本条），直系姻族間（735条），養親子等の間（736条）の婚姻禁止を定めている。一定の近親者間の婚姻を禁じる規範は，古くから，多くの国に見られるものである。その範囲や形態は各国の文化や伝統により異なり，多様性に富んでいる。現代のわが国における近親婚禁止の趣旨は，優生学的な配慮と倫理観念に基づくものであると解されているが，家族形態の変化により，一方では禁止の範囲が広すぎ，他方では狭すぎるといわれるようになってきている（新版注民(21)214頁）。
また、同書120頁ではヨーロッパでは，禁止を兄弟姉妹間に留める国も見られる（ドイツ，スイス，オーストリア，オランダ，スウェーデン等）
とも紹介している。
また、別冊法セno.261『新基本法コンメンタール【親族】［第２版］』（日本評論社、2019）32頁は、近親婚禁止規定の問題についてもう少し詳しい。
近親婚の禁止は、現代では、婚姻自由・配偶者選択自由の要請と相反する。それゆえ、近親婚に関する規定を解釈する際には、近親婚禁止の優生学的配慮や社会倫理的観点と、婚姻自由・配偶者選択自由の要請のいずれをより優先すべきかが問われる。近親婚禁止の範囲自体を、社会の変遷に応じて見直すことも必要であろう。
なお、準婚理論との関係では、おじと姪の内縁関係について遺族厚生年金の支給を受けうる配偶者に当たるとされた例がある（最判H19.3.8民集61-2-518）。おじ・姪婚を認める地域慣習等が考慮されている。
大まかにいうと、重婚についてはあまり議論は活発でなく、近親婚についてはなるべく認める方向で議論が進んでいる印象である。
なお、民法では条文の立場が明確でありこれと異なる立場は条文の違憲無効を前提とするから、民法学よりもむしろ憲法学の領域かもしれない。増田は憲法学説の議論には疎いので（憲法論が関わる書面は数年に１度書くかどうかというレベル）、重婚禁止や近親婚禁止について憲法学説がどう言っているかは知らない。
