事例1
AはBに恋愛感情を抱いており、ディナーに誘った。しかしBはAに対し友達以上の感情を持っていなかった。BはAがいるところで飲酒したことはなく、AはBの酒癖を知らなかった。Bは友達との食事の席だったので気持ちよく何杯ものワインを飲み、酔いなど感じさせない表情と滑舌を示してみせた。Aは性交に誘い、Bは応じた。ところがBは実は性交に応じた時点ではぐでんぐでんに酔っ払っており、そのときの記憶が飛んでいた。翌朝、BはAにあのとき自分は同意していなかったと主張した。
Aには「不同意性交罪」が成立するか？

事例2
AはBと常日頃同意に基づく性交を行う仲である。Aは性的快楽を感じると「イヤ」と口にする癖があったが、そう口にしていたとしてもAは性交に同意しており、AとBのあいだで同意が問題になったことはなかった。ところがある日、Aは本当に嫌だったのだが語彙不足とかとっさに他の言い回しが出てこなかったとかの理由で「イヤ」としか言わなかった。そのためBはAが同意しているものと錯覚し、Aと性交した。
Bには「不同意性交罪」が成立するか？

事例3
AはBと常日頃同意に基づく性交を行う仲である。BはCという配偶者があるが、Cに隠してAと性交している。Aもそれが不倫であることを承知していたので、性交の日時や場所に関する打ち合わせのメールは性交後に消去するなどの対策を取ってきた。ある日、CはBがAと性交していることに気づき、Bを問い詰めた。BはCと別れたくなかったので、Aに無理やり性交されたのだと主張し、同意の存在を主張するAに対し自分は一度も同意などしていないと述べた。そして事実、Aは同意の証拠など持っていない。
Aには「不同意性交罪」が成立するか？

事例4
AはBと常日頃同意に基づく性交を行う仲である。BはCという配偶者があるが、Cに隠してAと性交している。AはBに配偶者がいることを知らなかったが、Bに口頭で頼まれて性交の日時や場所に関する打ち合わせのメールは性交後に消去してきた。ある日、CはBがAと性交していることに気づき、Bを問い詰めた。BはCと別れたくなかったので、Aに無理やり性交されたのだと主張し、同意の存在を主張するAに対し自分は一度も同意などしていないと述べた。そして事実、Aは同意の証拠など持っていない。
Aには「不同意性交罪」が成立するか？

事例5
AとBは夫婦であるが、最近はあまり性交をしていない。AはBにハグやキスをしたいのだが、性交まではしたくない。ところがBは性交する気がないならハグもキスもしないでくれと主張した。Aは性交をしたくはなかったが、ハグやキスはしたかったので、性交するからハグやキスはさせてくれと主張し、Bと性交した。しかし改めて考えてみるとハグやキスを人質に取られて性交させられたようで面白くないし、同意したとはいえないような気がしてきた。
Bには「不同意性交罪」が成立するか？

ブコメ・トラバ諸氏が裁判員ならこれにどんな判決を下す？

追記

あの件から「同意」を除くのは意図的と見なすことにしようかな。話をするスタートラインに立ってない。

「同意要件の新設」ってことは、「同意があればOK」ってことだけど、それは「デフォルトはNG」ってことじゃない？

運転免許はそうだよね。公道で自動車を運転することは違法です。ただし運転免許を持っていればその限りではない。「免許を持っていれば運転できる」＝デフォルトは違法、免許が例外。

現状は「デフォルトが違法」なので、たとえば運転免許証を家に置き忘れたとかの場合は「運転免許を持っていると証明できないなら、免許不携帯で行政処分」ってことになる。なぜならデフォルトが違法だから、合法的な運転である証明は運転者がする必要がある。

性交について、現状は「デフォルトが合法」。だから脅迫とか暴行とかを使って、あるいは泥酔につけこんで性交に及んだということを検察官が立証した場合に限って「その性交は違法なので強制性交罪で有罪」ということになる。検察官が立証に失敗したら無罪放免。なぜならデフォルトが合法だから。

でも、「性交はデフォルトで違法」ということになったら、「その性交が合法だったこと」は性交した者が証明しなければならない。その証明に失敗したら違法だったと判定されることになる。

で、それは何を使って、どうやって証明するんですか？　という話。

たとえば、合意のもとで性交したけど合意証明書を作り忘れました、という場合に、もしデフォルトが合法なら「脅迫も暴行も立証されてないので無罪」となるけど、デフォルトが違法なら「合法だったと証明できないので有罪」ということになるよね（「運転免許は持ってるけど免許証を家に忘れました」という場合、運転者は処分されるのと同じ。ところで性交の場合はお互いが「運転者」にあたるわけだけどそれはちゃんと共有されてるのかな？　男に「あのとき俺は同意してなかった」と言われて同意を立証できる女はいったいどれくらいいるんだろう）。

なお、デフォルトが合法のまま「合意のない状態で性交したら違法」という立法をするのはありだと思う。その場合「合意がなかった」ことは検察官が証明する必要があり、証明できなければ「デフォルトが合法」なので被告人は無罪放免。今よりずっと「不起訴」とか「無罪判決」が続くと思うけど、そこは物的証拠の残りにくい案件だから仕方ないと割り切ってほしい。