■最高裁判事の任命の慣例破りについて

結論

（事実関係）

○最高裁判事の枠や各団体（裁判所・弁護士・検察官）からの一名を推薦し、内閣はそれに従うという慣例が成立したのはここ50年ほどで、法的根拠はない。

⇒一名は誤り。追記にて修正

○慣例ができるまでは内閣も最高裁も各団体も枠にとらわれず、内閣の任命権は実質的なものであった。

○現行の慣行については賛否がある。（利権ではないか／バランスが取れている）

（所感）

○少なくとも慣行破りが直ちに悪とは考えにくい。

○より相応しい人選であったのかは議論する余地がある。

○そもそも最高裁判事の任命権は三権分立の趣旨からすると内閣から最高裁への牽制機能であり、それが形骸化していることは制度の趣旨に反するのではないか。

本論

以下の記事のブコメにおいて、「最高裁判事の任命を慣例に従って日弁連の推薦の通りとしなかったのは間違っている」という前提のブコメが大半を占める。

安倍内閣が崩した最高裁判事選びの「慣例」　6年経て「元通り」に：朝日新聞デジタル

https://b.hatena.ne.jp/entry/s/www.asahi.com/articles/ASRC65HZXRC2UTIL03S.html

○このレベルのことが6年かかる。公文書改ざん、不誠実な答弁などのモラル崩壊や倫理欠如が「彼」以前のレベルに戻るまでどのくらいかかるのか

○本当に本当に酷い政権だった。「無能による社会の衰退」より更にタチの悪い「卑劣さによる社会の破壊」が続いた。まだ与党内にその残滓は残っている。

○法学的な顕著な実績もない加計学園学園関係の弁護士が最高裁の裁判官になったり、安部政権はめちゃくちゃだったよね。亡くなって本当によかった https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%9C%A8%E6%BE%A4%E5%85%8B%E4%B9%8B 典型的お友達人事

○今でもできないはずなのだが、ペナルティがないのが問題。政治が司法に干渉できる余地が絶対ないように、干渉が犯罪化できるように法律を整備しなおすべき。

○幼稚で未熟な政権がおよそ10年続いた事を考えれば司法の失われた10年はあまりにも長かった訳だ。

○どこが元通りなんだ。何の反省も改善もない。つぎはぎを当てただけ。また別の悪が現れたらすぐ崩される。

○「人事によって政権の意に沿う方向に物事を動かすのは安倍・菅義偉政権の特徴だった」司法だけでなく、教育機関や公共放送・日銀・内閣法制局など、独立性が重視される機関で尽くやった。

（例示は11月7日11時45分現在の上位から順としている。）

だが、それは果たして正しいのだろうか。条文を見ていこう。

明文上の規定

（日本国憲法）

第六条（略）

２　天皇は、内閣の指名に基いて、最高裁判所の長たる裁判官を任命する。

第七十九条　最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、内閣でこれを任命する。

（略）

なるほど、6条2項からは、最高裁の長官の指名は内閣に権限があり、天皇の任命権は形式的なものと理解できる。

そして、79条1項から最高裁裁判官の任命権は内閣にあることが一目瞭然だが、この任命権が6条2項の天皇による任命権のように形式的なものなのか、それとも指名権まで含む実質的なものなのかは実はどこにも規定されていない。

最高裁裁判官の決め方

現行の実務

最高裁裁判官は、現在概ね裁判官出身者6名、弁護士出身者4名、学識経験者（学者や行政官など。検察官もここに入る。）5名で構成されている。

そして、退任者が出た場合、退任者と同じ出身母体（裁判官／日弁連／検察庁）が自分の枠に誰を当てはめるかを内閣に推薦する。

内閣は最高裁長官の意見を聴取した上で決定するとされているが、出身母体からの推薦は一名であり、最高裁はその推薦を尊重し、内閣はその通りに任命している。

⇒一名は誤り。追記にて修正。

つまり、内閣の任命権というのは形式的なものとなっている。

過去の運用

1970年代はじめ頃までは推薦された者について内閣と最高裁で議論が交わされ、内閣が最高裁に従わないこともあった。

更に、検察庁と日弁連両方から別の者が推薦され、内閣で判断することすらあった（例えば日弁連から4名、検察庁から2名の推薦があり、内閣で1名を決定するなど）。

それ以降は、各団体は枠を意識して推薦するようになり、内閣は各団体からの推薦のとおりに任命するようになっていった。

出身枠の根拠と評価について

実はこれは一切根拠がない。元々戦後5:5:5でスタートし、その後5:4:6となったり4:5:6となったり5:3:7となったり様々だ（前述の通り複数の枠からそれぞれ推薦されることもあったので、内閣の判断で枠が動くこともあった）。

しかし、概ね1970年代はじめから、ある枠の後任者は当然にその出身母体から推薦するという慣例が取られるようになった。また、推薦される者が一名に限定されたのもこのころで、内閣の任命権が形骸化されたと言って良いだろう。

⇒一名は誤り。追記にて修正。

そして、この枠については二通りの評価がある。なお、これらの意見は安倍内閣による任命への評価を避けるために00年代以前のものとしている。

肯定的な評価

「最高裁長官の意見を聞くかは内閣の自由だが、この習慣は是非続けて欲しい」（最高裁長官 裁判官出身 矢口洪一）

「この特殊日本的な状況は、今後も維持するに優れて価値があることは疑いもない」（最高裁判事 弁護士出身 宮川光治）

「非常に旨味のある、また実益のある人選である。この慣行は長く守って貰いたい」（最高裁判事 行政官出身 入江俊郎）

否定的な評価

「既得権益。秘密裡に行われ、少数の人のみによって進められる。」（朝日新聞記者 野村二郎）

「比率を定めることは最適な人物が任命されないことになる」（法学者 田中英夫）

「立法、司法へのチェック機能という司法の役割を考えれば決してあるべき姿ではない」（最高裁判事 弁護士出身 滝井繁男）

以下は私見だが、宮川判事の「特殊日本的な状況」という意見が非常に興味深い。宮川判事は肯定的な意見としてこれを述べているが、「出身母体間や推薦者間に軋轢を生じさせないために事前に調整している」という意味合い（実に日本的だ！）だろうから、今となっては肯定的に受けとるのは難しいのではないかと思う。

三権分立における最高裁判事の任命権

別の論点として、三権分立の制度趣旨としてこの任命権がどういうものか見ておきたい。

三権分立の説明において、最高裁から内閣への牽制機能として違法性の審査があり、内閣から最高裁への牽制機能として最高裁長官の指名と最高裁判事の任命がある。

ここからは再度私見となるが、最高裁判事の任命権が形式的なものであるならば牽制機能としては意味がない（小学校のときに習った三権分立の図が誤り！）ため、制度上は（天皇による各種任命権と違って）実質的なものととらえるべきだと考える。

また、上述の矢口長官も「最高裁長官の意見を聞くかは内閣の自由」と述べているように、少なくとも当時の関係者は既得権益などではなく単なる慣例であり、実質的な任命権は内閣にあると考えていたようだ。

従って、最高裁判事の任命権は実質的にも内閣にあり、安倍内閣の行った慣例破りが正しいかどうかはその人選が適切であったかどうかで判断されるべきではないだろうか。

追記

弁護士枠の判事は、まず日弁連が候補者の推薦リストをまとめ、最高裁がその中から数人を選んだ上で、最終決定権を持つ内閣が決めるのが近年の慣例だった。

朝日の記事にはこうあるけど、増田の『各団体は枠を意識して一名のみ推薦する』とどっちが正しいの？

大変申し訳ない、これは朝日新聞が正しい。

従って、枠の存在は固定、枠の母体から推薦された範囲内での選択権が内閣にあるのが実情ということになる。

実質的な任命権と言えるかは微妙（批判意見のとおり）なので論旨には変わりはない。

Permalink | 記事への反応(7) | 13:06

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