■「NTTによるブロッキングの何が許せないのか」の説明を補強してみる

「NTTによるブロッキングの何が許せないのか」http://kumagi.hatenablog.com/entry/why-ntt-blocking より。

憲法と電気通信事業法の関係

そもそも憲法って？

憲法（けんぽう）とは、統治の根本規範（法）となる基本的な原理原則に関して定めた法規範をいう（法的意味の憲法）。 

https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%86%B2%E6%B3%95

電気通信事業（でんきつうしんじぎょう）は、電気通信事業法第2条に規定する電気通信役務を行う事業のことである。
...
4. 電気通信事業
電気通信役務を他人の需要に応ずるために提供する事業（放送法第118条第1項に規定する放送局設備供給役務に係る事業を除く。）
5. 電気通信事業者
電気通信事業を営むことについて、第9条の登録を受けた者及び第16条第1項の規定による届出をした者
...

https://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%9B%BB%E6%B0%97%E9%80%9A%E4%BF%A1%E4%BA%8B%E6%A5%AD%E6%B3%95

• 憲法 → 根本規範、原理原則
• 電気通信事業法 → NTT のような電気通信事業者が守らなければならない法律

前提知識

憲法第二十一条

• 集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
• 検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

電気通信事業法

• （検閲の禁止）第三条電気通信事業者の取扱中に係る通信は、検閲してはならない。
• （秘密の保護）第四条電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密は、侵してはならない。
• 電気通信事業に従事する者は、在職中電気通信事業者の取扱中に係る通信に関して知り得た他人の秘密を守らなければならない。その職を退いた後においても、同様とする。

なぜ電気通信事業法に検閲の禁止、秘密の保護が含まれるのか？

憲法21条に規定されているから。構成は郵便法とほぼ同じ

https://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%83%B5%E4%BE%BF%E6%B3%95

検閲の禁止、秘密の保護と業務の関係

• 検閲ができない → パケットの中身が見れない → 宛先がわからないから通信しようがない → …

そこで、違法性阻却を用いる (正当業務行為も違法性阻却事由とするのが現代の一般的解釈)。

• 検閲はできないけれど、業務に必要な範囲でパケットの宛先を見る → 通信ができる！

興味がある方は『「通信の秘密」の数奇な運命(要旨) - 序章「通信の秘密」に関する制定法の制定経過とその後の解釈の変遷調査』を読んでください。

http://www.soumu.go.jp/main_sosiki/joho_tsusin/policyreports/chousa/next_generation/pdf/080523_2_si8-7.pdf

憲法が検閲の禁止、通信の秘密を守れと言っているのだから、通信の秘密は固く守られている。中身を覗く行為は原則違法であり、違法性阻却 (違法と推定される行為について、特別の事情があるために違法性がないとすること。) により直ちに違法としないとの解釈がなされている。違法性阻却は珍しい論理のように聞こえるかもしれないが、お医者さんもメスで体を傷つければ傷害罪を侵しているが、医療行為を行うために必要である範囲において違法性阻却がなされている。

また、

• 電気通信事業に従事する者は、在職中電気通信事業者の取扱中に係る通信に関して知り得た他人の秘密を守らなければならない。その職を退いた後においても、同様とする。

は「従事する者」にかかっているので、通信の秘密を侵す違法行為の主体は個人にかかってくることに注意。

DNS ならブロッキングしてもいいじゃない？ → だめです。ISP の提供する DNS はルートサーバーへの中継を行っているに過ぎず。通信の検閲にあたります。

ここまでのまとめ

• 憲法は「検閲の禁止、通信の秘密」を定めている
• それに則った電気通信事業法もまた検閲の禁止、通信の秘密を定めている
• 通信の秘密を破ると、手を汚した従事者も処罰される
• 通信に必要な情報を得ることも違法性阻却として構成されていて本来なら違法である

合法なブロッキングと児童ポルノブロッキング

合法なブロッキングの例

迷惑メールが一時期問題になりましたよね。今は OPB25 (ざっくり言うと個々人が直接メールの中継をすることを禁止する方法) によって、個々人を踏み台にした迷惑メールが送れないようになっています。このために慎重な議論がなされ「特定電子メールの送信の適正化等に関する法律」が制定されています。立法によって合法的にブロッキングを行っている例です。

https://ja.wikipedia.org/wiki/%E7%89%B9%E5%AE%9A%E9%9B%BB%E5%AD%90%E3%83%A1%E3%83%BC%E3%83%AB%E3%81%AE%E9%80%81%E4%BF%A1%E3%81%AE%E9%81%A9%E6%AD%A3%E5%8C%96%E7%AD%89%E3%81%AB%E9%96%A2%E3%81%99%E3%82%8B%E6%B3%95%E5%BE%8B

このように合法的なブロッキングができる前例があるのだから「裁判所で違法と認定されたサイトへのアクセスを禁止する」立法を行って合法的にブロッキングすればいいのです。

児童ポルノブロッキングの例

児童ポルノはインターネットの性質上、一度流出してしまえば回収が困難であり、同時に基本的人権の侵害、身体への危害を伴うものであるからブロッキングしても緊急回避として違法性阻却が行えるとのものです。詳しい議論は「ブロッキングの法律問題」を参照してください。

https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2018/contents/dai3/siryou3.pdf

これは本来、立法によって合法化するべきものだと思われるのですが、誰も児童ポルノのブロッキングを違法だと訴えない → 裁判所が判断しない。ために現在認められている方法です。今回の海賊版サイトのブロッキングにもこれが用いられるでしょう。

ここまでのまとめ

• 「検閲の禁止、通信の秘密」を破る立法は慎重な議論の上ですでになされている
• 児童ポルノは法益の均衡の観点で著作権と違い、原状回復が不可能であるため緊急回避が認められている
• 児童ポルノのブロッキングは緊急回避で実施されており、立法がなされていない (裁判起こせば勝てるかも？)

守るべき順序について

児童ポルノのブロッキングにおける議論では「法益権衡の要件との関係でも財産権であり被害回復の可能性のある著作権を一度インターネット上で流通すれば被害回復が不可能となる児童の権利等と同様に考えることはできない」であったように、回復可能性のある著作権侵害は優先順位が低く、

著作権侵害被害額＜通信の秘密＜児童の人権

でした。なぜ通信の秘密が重要か？

「誰も児童ポルノのブロッキングを違法だと訴えない」と書いたように、社会通念上許容されるであろう範囲に検閲の範囲を広げると、名乗り出ることを恐れて誰も訴えることができなくなり、検閲の範囲は際限なく広がってしまうのです。

児童ポルノの議論が行われた10年前の慎重な議論をすっ飛ばすと

10年前の著作権侵害被害額＜通信の秘密＜昨今の著作権侵害被害額, 児童の人権

とできるかもしれません。しかし、果たして昨今の著作権侵害被害額は本当に回復不可能なのでしょうか？ブロッキングによって漫画の売り上げは来月から月に 500億円 (これは市場規模の 2倍に相当するはず) も上がるのでしょうか？

しかし、所轄官庁が「ブロッキングせよ」と言えば電気通信事業者はそれに従わなければなりません。それを覆すには最高裁まで争うしかないのです。

5京円に突っ込む人もいますけれども (なんで 5,000兆円でないのだろう)...

だが仮に毎日5京円ぐらい損害が出てたらブロッキングもやむなしかもしれない。

それほどの損害が生じていたら原状回復は不可能ですよね。5京円は冗談としても、売り上げが突如ゼロになってしまい、回復させる方法が他にないとしたら緊急回避は認められるでしょう。ただし、線引きについては裁判所なり立法で解決する必要が生じるはずです。

本当に ISP は悪者？

そもそも違法サイトを利用することによる損害は誰によって作られているのでしょうか。違法サイトによって損害が生じるためには

• 違法サイト運営者
• 違法サイトへの保護を提供するもの (CDN... どこだかわかりますよね)
• 違法サイトの運営を幇助する者 (広告など)
• 違法サイトへのアクセスを提供する者 (通信事業者)
• 違法サイトの利用者 (著作権違反)

責任の度合いは、

通信事業者 ＜ 利用者 ＜ 保護を提供するもの ＜ 運営を幇助する者 ＜ 運営者

の順ではないでしょうか。

実はそのようにしてIPパケット通信すら合法性が自明ではない上で運用されているのが通信の秘密だ。お陰で通信事業者はただの土管に徹する事になる代わりにその通信が仮に犯罪に使われていてその通信を媒介することで結果的にその片棒を担がされたとしても不可抗力として裁かれる事はない(多分)。

米国でDMCAが制定され、プロバイダー (これは ISP だけでなく、サービス提供者も含む) が免責されるための手続きが、Takedown なのですが、日本ではそもそも合法性が認められた範囲でしか ISP は関与できないため、違法サイトの利用において通信事業者に違法性を問うことは難しいと思われます。

ロビー活動の前にやるべきだったこと

(後で書く)

米国の例についても書きたい

http://www.soumu.go.jp/main_sosiki/joho_tsusin/policyreports/chousa/next_generation/pdf/080523_2_si8-5.pdf

Permalink | 記事への反応(2) | 13:35

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