2022-10-21

法治国家と遵法義務

 この問題は何度も世に出てきていると思うが、法治国家のことを勘違いしている人がけっこういる。

表現の自由界隈からも「法律を超えたら表現の自由はない」ってのが無邪気に言われまくってるけどさ、じゃあ、「本日から漫画を描いてはいけない」って法律ができた瞬間、漫画を描く表現の自由はなくなるの?逆なんだよ。表現の自由が先にあって、それを侵さな範囲規制が許されるだけ。

https://twitter.com/jikapan/status/1582716271023398912

これに対して

自由侵害する法律が作られたら法の手続きに基づいて侵害されないように法改正をするのが法治国家自由行使なのだ

気に入らない法律は従わないではただのアウトローしかないのだ。

https://twitter.com/serast_km/status/1583274143444652032

のほか、同様の趣旨ツイート複数見られる。

 法治国家原理は、法律法規創造力の原則国民権利を新たに制限し、義務を課す法規範は国民代表議会のみが作ることができ、行政立法してはならない※)、法律の優位の原則行政活動は議会制定法に反してはならない)、法律留保原則国民権利を新たに制限し、義務を課す行政活動は、法律によって授権されていなければならない)から成り立つ。これらのどこにも、自由侵害する法律が作られたら、法改正を待つべきであり、あえて規制に逆らうべきではない、という議論は含まれない。

※これは行政に関する原理であるというのがミソで、私人同士で新たな義務を課すのは、原則として自由である。たとえば、100万円を借りるという金銭消費貸借契約を結べば、あなたはカネを返す義務を課されることになる。それに先だって国民代表議会の授権規範必要であるというのは馬鹿げている。しかし、原則自由からこそ、社会における事実上の力関係によって一方的立場が弱い契約を結ばされるということが起きる。そこで、契約自由制限する法律が制定されたり(例えば借地借家法を思い浮かべよ)、裁判所判例法理によって調整が図られることがある。

 二番目のツイートは、法治国家を(古代中国法治国家伝統もあって)遵法義務問題と取り違えているだけで、些末な揚げ足取りではないかと思われるかもしれない。しかし、遵法義務問題として考えてもおかしい。もちろん、国法は自らに従わない者に対して制裁の仕組みを用意することが多い。刑法にせよ、行政上の何らかの義務履行確保の手法にしても。刑罰という結果を避けるために従った方がベターであるというプラクティカル議論としては意味があるだろう(事実としての強制秩序の問題)。しかし、それと服従義務とを混同するべきではない。たいていの法学者は、不正な法に対して服従する義務はないと考えているのではないか(例:ラートブルフ「法律による不法法律を超える法」)。ラズなんかは、それを超えて、一般論としては国法への服従義務などない、と言っているようだ。

 

 ただ、これは難しい問題で、誰が不正かどうかを判断するのかという問題がある。万人が自らに都合の悪い法を不正である判断すれば、アナーキーとなり、宗教戦争の再来である※。しかし、実定法にただただ服従するべしと言えば、ナチスの法にも服従する義務があるのか(事実として強制されるからやむなく従うのではなく)と言われてしまう。結局、個々の法規範に則して個別的判断する他あるまい。上記ツイートでいえば、一般論として漫画という出版様式禁止無視たからといってアナーキーに陥ると考えるのは馬鹿げているであろう。


 現代違憲審査制は、こういった正義実定法ジレンマをなるべく起こさないようにするためにある。憲法人権という形で示された一般的正義原則に照らして裁判官実定法審査し、不正な法と認定した法規範の適用拒否するという仕組みが我々の社会には導入されている。ただ、裁判官の目をすり抜けてどうしようもない実定法が作られることがないとは言えない。立法者と裁判官にさしあたって頼らずに正邪を判断する視点を持つことは、自由民主的社会市民であり続けるために必要なことである・・・自分の頭で考えた結果、おかし結論に到達する人もいるかもしれないのが頭の痛いところだが、それが自由であるということである

 悪法といえども国法に従う義務があり、悪法をただすには法改正に賭けるべきという態度は、肉屋を支持する豚と言われてもやむを得ない※。

※ひょっとすると熱烈なホッブズ主義者なのかもしれないが、ホッブズ主義者なら、本当に当該禁止によってアナーキーが避けられるのかをもうちょっと真面目に検討するのではないか

参考文献

長谷部恭男『法とは何か[増補新版]』河出書房新社2015年

おまけ:

表現の自由』は憲法保証されているので、

それに反する法律は作れません。

意味のない仮定です。

https://twitter.com/MIKITO_777/status/1582999065138036736

 こうした見解に対する批判は本文中にも書いた通りだが、この人の中では、薬事法(古い名前だ)の薬局距離制限規定が作られたことはなかったのだろう。薬事法は、自分に関連する分野ではないのか(薬剤師ではないから、違うかな・・・)。

  • 多数派の場合は、多数決で民主的にそれができます。 少数派でも侵せないものを自由権として守るのです。 たとえば今だと多数決ならとある宗教を「邪教」として禁止さえできそう...

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