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はてなキーワード: 民法とは
民法１条３項には、権利を濫用してはいけない、という規定があり、明治４５年以来の宇奈月温泉事件大審院判例で、権利濫用法理は完全無欠の原理であることが実定法学の研究
で明らかになり、労働法の中にも、 客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当な理由を満足しない解雇権の行使は、濫用であって、無効である、という規定が盛り込まれた。
この解雇権濫用法理は、昭和時代の最高裁判例で確立されていたが、立法化はされていなくて、 労働法の改正によって、最高裁判例が立法化されることとなった。
日曜日を始点とすればもう先週のことだけどそれは別にいいよね。(本当はもう少し早く書くつもりだった)
さて今週の『虎に翼』。
広く意見を募り、新憲法下での民法改正案を取りまとめる民法調査室で働き始めた寅子。自分を気に入り取り立ててくれたライアンこと工藤頼安から「謙虚だね」と言われたり、従来の家制度を重んじる神保教授に対して上手く自分の考えを述べられなかったりと、忸怩たる思いを抱く寅子がそこを乗り越える話でしたね。
ところで少し気になった点がある。
思い悩む寅子が上の空で桂場にぶつかり、その流れで採用のお礼を言うシーン。桂場は「君もそういう薄っぺらいことを言うのだな」、「どう思われたいかは行動で示せばいいだろう」と寅子の社交辞令を斬って捨てるのだが、ここで寅子のモノローグ「これは『スンッ』だ」と入る。
自分はここで「はて？」と思った。『スンッ』てのはさあ、このドラマにおいては要するに『抑圧されている女性』が性別に基づく役割を担わされるとき発動するものと思っていたんだよ。例えば、話のタネに妻sageをする夫が講義に来たときの梅子さんとかね。
今回の件で『薄っぺらい』社交辞令を言ったのは、あくまで寅子自身の内部的な問題でしかないし、桂場はむしろそんな寅子に対して「君もなまくらになったものだ」的な、男女という性別を超えたところで鼓舞している節さえある。
というわけで今回の寅子と桂場のやりとりは、『スンッ』事案に当たらないのではないかと思うのだがどうだろう？
もっとも、俺の見当違いだったり読み込み不足だったりする可能性は十分ある。
てなわけで、「今回の件はこれこれこういうわけで『スンッ』事案に当たるんだよ」という見方があれば聴いてみたいのです。
民間では許容されてるけど公営では許容されないことはいっぱいあるからねえ……
片方の性別に限定した飲食店とか、基本無理だし、ミッション系の学校やお寺付属の幼稚園なんて腐るほどあるけど、公立校でそれやったら違憲だし。
（だから男女別学も、宗教と同じで私立ではOKだけど国公立ではNGってことにしたほうがいいと思う。お茶の水女子大や奈良女子大を私立化 or 共学化しよう）
ただ、両性に平等に身長を聞いているなら、形式面では差別ではないので難しいところ。
（女性の方が男性よりも相手に身長を求める傾向が強いのは、民間で自然に生じた偏りに過ぎないので、制度が平等なら文句をつけづらい。夫婦別姓の問題も、民法は「夫婦の姓を統一しろ」としか書いていないので、民間では女性の方が改姓しがちだが制度上は女性差別にはあたらない、という理屈で裁判に負けまくっているので）
刑法に目的はない。刑法は、国民にやったらいけないことを示すために大体は書いている。刑法３５条の、正当行為は罰しない、という規定は、何を正当行為と言っているかで昔は最高裁で
意見が割れていた時代もあったが、違憲とはならなかった。民法５１１条には、目的があるし、文言が大事だと考えられている。
それを考えるのに、熊谷でも戸田でもなんでも変わらない。民法も刑法も技術的に難しく作られているので、一見しても分からない。
ただし、技術的に高度でいまどき誰も習っていない、理解できないし、東京地裁の地下に売っているはずだが、そんなもんをいまどき最初から読んでも分からないし、流行っていないから
買う価値もない。 東京簡裁の中にも、タケマエという名前の書店があってそこにも本が置いている。
法律は技術でかっこよく出来ていくものだから、魅力があって流行ったので、 ただのものとか、小学生の道徳の作文だったら流行る余地はない。
あのさあ、分からないならもうしゃしゃり出てくんなや大嶋。相殺の制度は民法５１１条に規定している。債権債務の円滑な処理が目的であると最高裁が示しているが、法律の規定の目的が
あるのかというと、実定法学上、教えてられていないものである。判例で
文言とその本質に鑑みれば、と書いているのは、たいていの最高裁の法解釈は、 文言と本質の調整を行うので、このように書いていてそれをする場合に、民訴法５９８条なども
絡んでいるので、 doing systematically categorically なのである。 立法者は神と考えられているので、 立法者が何を考えていたかが問題になることがある。
お前が言っている秩序とか道徳とか個人の尊厳というのは大域（憲法）の方の話で、お前の話には１つも技術的ないし、定理的なかっこいい内容がない。
警務課の後ろに座っていて笑っている司法警察員のおっさんもさあ、偉そうなだけで、テクニックの話がないんだよ。だからお前のどこに魅力があるんだよ。
以下の最高裁大法廷判決の 真ん中に、 「しかしながら、同条の文言および前示相殺制度の本質に鑑みれば」 とあるように、法解釈技術は、 文言（法的安定性）と、民法の本質（公正公平）を両立させる難しい技術であるから本件判決は、最初に、民法５１１条の本質を説明したうえで、民事執行法の規定などとの技術的な整合性を図りながら、結論を導出しているので、最高裁の法解釈は、論理的で技術的なものであり、裁判官の感想とか、文学の類を並べたものではないから、お前が考え方を間違っているだけ。なお、判決をした裁判官の名前が、 いしだかずと、おさかべきんご、けさいち、という氏名も見られるように、老人の氏名が並んでいるが、この判決は、昭和４５年のものであり、この老人男性はこの世に存在しない。
ところで、相殺の制度は、互いに同種の債権を有する当事者間において、相対立する債権債務を簡易な方法によつて決済し、もつて両者の債権関係を円滑かつ公平に処理することを目的とする合理的な制度であつて、相殺権を行使する債権者の立場からすれば、債務者の資力が不十分な場合においても、自己の債権については確実かつ十分な弁済を受けたと同様な利益を受けることができる点において、受働債権につきあたかも担保権を有するにも似た地位が与えられるという機能を営むものである。相殺制度のこの目的および機能は、現在の経済社会において取引の助長にも役立つものであるから、この制度によつて保護される当事者の地位は、できるかぎり尊重すべきものであつて、当事者の一方の債権について差押が行なわれた場合においても、明文の根拠なくして、たやすくこれを否定すべきものではない、およそ、債権が差し押えられた場合においては、差押を受けた者は、被差押債権の処分、ことにその取立をすることを禁止され（民訴法五九八条一項後段）、その結果として、第三債務者もまた、債務者に対して弁済することを禁止され（同項前段、民法四八一条一項）、かつ債務者との間に債務の消滅またはその内容の変更を目的とする契約、すなわち、代物弁済、更改、相殺契約、債権額の減少、弁済期の延期等の約定などをすることが許されなくなるけれども、これは、債務者の権能が差押によつて制限されることから生ずるいわば反射的効果に過ぎないのであつて、第三債務者としては、右制約に反しないかぎり、債務者に対するあらゆる抗弁をもつて差押債権者に対抗することができるものと解すべきである。すなわち、差押は、債務者の行為に関係のない客観的事実または第三債務者のみの行為により、その債権が消滅しまたはその内容が変更されることを妨げる効力を有しないのであつて、第三債務者がその一方的意思表示をもつてする相殺権の行使も、相手方の自己に対
する債権が差押を受けたという一事によつて、当然に禁止されるべきいわれはないというべきである。もつとも、民法五一一条は、一方において、債権を差し押えた債権者の利益をも考慮し、第三債務者が差押後に取得した債権による相殺は差押債権者に対抗しえない旨を規定している。しかしながら、同条の文言および前示相殺制度の本質に鑑みれば、同条は、第三債務者が債務者に対して有する債権をもつて差押債権者に対し相殺をなしうることを当然の前提としたうえ、差押後に発生した債権または差押後に他から取得した債権を自働債権とする相殺のみを例外的に禁止することによつて、その限度において、差押債権者と第三債務者の間の利益の調節を図つたものと解するのが相当である。したがつて、第三債務者は、その債権が差押後に取得されたものでないかぎり、自働債権および受働債権の弁済期の前後を問わず、相殺適状に達しさえすれば、差押後においても、これを自働債権として相殺をなしうるものと解すべきであり、これと異なる論旨は採用することができない。
裁判官 入 江 俊 郎
裁判官 草 鹿 浅 之 介
裁判官 長 部 謹 吾
裁判官 城 戸 芳 彦
裁判官 熊 谷 永 華
裁判官 永 谷 正 男
裁判官 岩 田 誠
裁判官 戸 田 勇 哉
裁判官 色 川 幸 太 郎
裁判官 斎 藤 秀 司
裁判官 鈴 木 光
裁判官 飯 村 義 美
裁判官 村 上 朝 一
裁判官 関 根 小 郷
なんでも釣り認定してくるの、日本の近代民法や近代法をやったことがない無知の花畑脳って感じ
義母が増田の私物を無断で売った行為は無権代理が成立して即時取得されてもおかしくなかったのでは。
代理権、本人の追認はなし
（即時取得）
第百九十二条 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
（盗品又は遺失物の回復）
第百九十三条 前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。
第百九十四条 占有者が、盗品又は遺失物を、競売若しくは公の市場において、又はその物と同種の物を販売する商人から、善意で買い受けたときは、被害者又は遺失者は、占有者が支払った代価を弁償しなければ、その物を回復することができない。
その買取業者はまぁまず悪意または有過失なので、そもそもそれらの動産を即時取得しない。
売り払われた物が老婆の所有物では無いことは一般人並の注意力ですら容易に気付けたわけで、まして古物買取商が気付かないはずもない。
したがって、193条194条の話をするまでもなく、それらの物の所有権は依然として増田にあり、増田はタダでその業者に引渡しを求めることができる。
曲がり間違って即時取得が成立したとしても、支払うべき代金は「占有者が支払った代価」つまり老婆からの買取額２万円までであり、販売価格１０数万円ではない（194条）。
そしてこれらは基本的には民事の話なのだから、警察を呼ばれたからといって、あの怠惰な警察がその古物商に味方するはずもない。
1000万円を貢いでくれた人がちょっと前金返せ！って言ったら警察駆け込んでストーカー呼ばわりしたんでしょ？
しかも1000万は自分の好きだった車やバイクを売って捻出した
そりゃお金だけ受け取って相手をストーカーだ！と警察に訴えて接近禁止命令とかそりゃ無敵の人になっちゃうと思うよ
あとお店の【前払金】というのであれば出禁にした時点で返すべきなのは火を見るより明らかでしょ
前金だけかっぱらっておいて返さないとか詐欺行為に値するんじゃないの？ 民法だと契約不履行なのかな？
あとTwitterで金銭感覚狂ってる一部の売女が【1000万ははした金】とか宣ってたけど
一般常識社会常識がある人ならはした金如きで揉め事起こさないんよ
新潟女児殺害事件など大きな事件が起こり、実際に被疑者が起訴された場合、世間の関心事は専らどれくらい重い罰が与えられるかということに関心を持つ。
そして期待した判決と実際の判決に失望や怒りを持つ人々もそれなりにいる。
民法は特にそれが顕著であり、つい最近では債権法の権威、大賢人である某氏の研究がそのまま民法の大改正となり法曹界、実社会に影響した。
刑法学者達の間においての関心事は専ら「罪責」「罪の成立」である。
甲や乙の行動、それによる結果、行動に至った背景事情などから甲、乙の行動に対してどのような罪が成立するか（強調するが罪が成立するのは甲、乙自身ではなく甲、乙の行動である）、ということがテーマである。
つまり刑法の研究者にとって罪責の研究こそが重要テーマであり、罪の成立の後に行動者（犯人）にどのような科刑をするかということは興味のないテーマなのである。
これは実務家にも影響を与える。
法学部生、ロースクール生、司法試験受験生や司法修習が友人や家族などからよくされる質問として「〇〇をしたらどれくらいの懲役、罰金になる？」というものがある。
しかし、質問された所でまだ実務家ではない彼らにはわからないし興味がないのだ。
法科大学院や司法試験では科刑すらほんのちょっぴりしか扱わないテーマであり、ましてや実際の刑罰の重さは全く問われない。
司法試験の合否に影響しないこともあり、興味がない。
これに尽きる。
もちろん刑法学の世界では科刑、刑罰の重さ、更生などをテーマとする学者もいる。
しかし、社会学、心理学、政治学、教育学など様々な分野に跨る学際的テーマとなるため格が落ち、研究者からは嫌われるし軽んじられるのだ。
研究者たちが罪責にしか興味を持たないため、法曹実務家の世界も罪責への関心が強い。
結果として「罪が成立した後の刑罰は前例通りの処理で終わらしておけば良い」となるのだ。
もちろん、前例主義の科刑に世間から反発が寄せられることもある。
しかし、裁判官が怖いのは無知蒙昧な民衆からの非難より、科刑について熱心に論じることにより権威の世界から笑われることである。
ある程度の年齢の裁判官にとって司法修習もせず実務家にもならず大学院にも進まず、学部を卒業した瞬間に大学から給与を貰いながら論文を書いていた権威ある研究者たちはその他大勢の民衆と異なり「目を背けられない対象」である。
