だから訴えるのに権利者の訴えは必要ない。著作権侵害には侵害されているものによって親告罪と非親告罪にわかれる。すべてが親告罪であるわけではない。従って二次創作が非親告罪であるか判断するには二次創作が何にあたり、何を侵害するがポイントとなる。二次創作は現著作物の何にあたるのだろうか？唯一逮捕されたポケモン同人誌事件では複製権を侵害されたとして起訴され有罪となっている。だから複製と考えられる。二次創作が複製であるとすると二つの条文が問題となる。一つ目は119条で、これは著作権一般の権利侵害の規定だ。これは親告罪で、違法であるが訴えを起こさない限りは手続きが開始されることはない。もうひとつは121条でこちらは非親告罪だ。121条は次のように規定している。

著作者でない者の実名又は周知の変名を著作者名として表示した著作物の複製物（原著作物の著作者でない者の実名又は周知の変名を原著作物の著作者名として表示した二次的著作物の複製物を含む。）を頒布した者は、一年以下の懲役若しくは百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

ポケモン同人誌事件の判断では二次創作は複製なので、二次創作物は複製物となりこの規定が適用される。従ってきちんと原著作者の名前を著作者としてなければならない。元ネタを明かしているだけではだめだ。例えば同人誌は作った人の名前ではなく、元ネタの著者の名前をその同人誌の著作者として書かなければならない。しかし実際はそうでないだろう。だからこの規定に違反することになる。これは非親告罪である。親告罪を規定しているのは123条で次のような規定になっている。

第百十九条、第百二十条の二第三号及び第四号、第百二十一条の二並びに前条第一項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。

ここには121条については触れられていないので、121条違反は親告罪とならない。詳しくない人は「第百二十一条の二」じゃないかと思うかもしれないが、これはまた121条とは別物の規定だ。いちおう「第百二十一条の二」の規定をあげておく。

次の各号に掲げる商業用レコード（当該商業用レコードの複製物（二以上の段階にわたる複製に係る複製物を含む。）を含む。）を商業用レコードとして複製し、その複製物を頒布し、又はその複製物を頒布の目的をもつて所持した者（当該各号の原盤に音を最初に固定した日の属する年の翌年から起算して五十年を経過した後において当該複製、頒布又は所持を行つた者を除く。）は、一年以下の懲役若しくは百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

一　国内において商業用レコードの製作を業とする者が、レコード製作者からそのレコード（第八条各号のいずれかに該当するものを除く。）の原盤の提供を受けて製作した商業用レコード

二　国外において商業用レコードの製作を業とする者が、実演家等保護条約の締約国の国民、世界貿易機関の加盟国の国民又はレコード保護条約の締約国の国民（当該締約国の法令に基づいて設立された法人及び当該締約国に主たる事務所を有する法人を含む。）であるレコード製作者からそのレコード（第八条各号のいずれかに該当するものを除く。）の原盤の提供を受けて製作した商業用レコードこのように121条違反は親告罪でない。従ってこの規定によって二次創作による著作権侵害を権利者の訴えなく起訴し、二次創作者に一年以下の懲役か１００万円以下の罰金を科すことができる。

まぁ、上記の議論にはぼかしてあおっている部分もあるので、詳しい人は「そうかもしれないし、そうでもないかもしれない」というだろう。人によっては「法律上そうなるが、政策的にはけしからん」というかも。でも詳しくなくて、「著作権侵害は訴えられない限り違法ではない」なんて間違ったことをいっちゃう人たちにとってはまさしく晴天の霹靂。今まで行われてきた二次創作による著作権侵害も非親告罪にあたる可能性があることがわかれば、非親告罪化についてもヒステリックな反応は減る・・・はず。そうすれば著作権侵害が訴えがなくても違法であるというか、訴えの有無は違法性の判断に関係がなく単なる手続き上のお話にすぎないということも理解されて、きちんとした議論ができる・・・はず。もしかしたらこれで法学に興味を持ってきちんと勉強しようと思うかもしれない。そうなったらいいな。