不当労働行為意思は、使用者の内面の心理状態のため、通常その意思を直接立証することは困難です。そのため、不当労働行為意思の有無については、外部に表れた様々な間接事実から使用者の心理状態を推認することになります。また、その判断に当たっては、労働者に対する使用者の処分の程度はもちろんのこと、使用者の日頃からの労働組合に対する態度、処分がなされた時期、同様の行為に対する非組合員や他組合員との処分の差、処分後における組合の活動への影響などから総合的に判断することとされています。
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