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はてなキーワード: 憲法学とは
https://b.hatena.ne.jp/entry/s/twitter.com/tamakiyuichiro/status/1473592127712276484
国民民主党の玉木議員が「外国人の人権享有主体性」についてツイートしたら非難の嵐
でも、日本国憲法における外国人の人権享有主体性っていうのはその用語も含めて古くから議論されてる憲法学のテーマなんだよね。
そして、日本国憲法はこの点、まったく考えずに定められている。
(基本的人権について、"何人も"と"国民"という表記が混在している。)
だから、憲法の条文にはまったく書いていない「解釈」で、「この条文は国民にだけ適用される」「この条文は外国人にも適用される」と解釈してるんだよ。(まさに解釈改憲をしてる。本当なら改憲した方が分かりやすいんどけど。)
で、今の判例・通説は「人権の性質上可能なかぎり外国人にも保障されている」って考え方で、外国人参政権はそれには含まれないってことだね。
「外国人の人権享有主体性」ていうのはそういう専門用語で、すこしでも憲法とか人権学んだことある人ならすぐにわかること。それを知らないのは恥ずべきことではないけど、それを知っている人に対して批判コメントばかりとか流石に恥ずかしいぞ。
真面目な話、憲法学の世界は左翼無罪がまかり通ってるから特に痛手はないぞ
九州大学法学部の南野教授(憲法学)によると、今回の総選挙で、亀井亜紀子さんの選挙妨害のために亀井彰子さんが立候補したとのこと。
どうも根拠はなさそう。
俺の拙い法学知識だと誹謗中傷になりそうなんだけど、旧帝国大学法学部教授の知見だとセーフなんだろうか。
https://twitter.com/sspmi/status/1451799325684559875?t=IYw2j1UsTL6E-UyiASa0Cg&s=19
南野 森（MINAMINO Shigeru）@sspmi
亀井亜紀子の得票を少しでも減らすために、かめいあきこさん、頼むから選挙に出てくれ、出てくれるだけでいい、供託金とかは私たちが負担するから、何もしなくていいから、と言って出馬を促した人々がいるのではないか、などと邪推する人々が出るのではないか、これは。
1. 表現の自由戦士の自認
例えば百田尚樹氏の一橋大講演中止騒動などに興味は持てなかったし、一般の「表現の自由」にはあまり興味がありません。
表現の自由に明るい人々の話を聞くと、ヘイト本などは「買えば売り上げに貢献して癪なので、図書館が所蔵することで十分に批判されるべき」という意見が多数派のようですが、私個人は「目に入れたくない」「子供の目に触れさせたくない」という感想しか持てないのは、私自身の未熟によるところだと思っています。
刑法175条（わいせつ物頒布等の罪）により、いわゆる無修正のアダルトビデオの販売は基本的にできません。このような規制は適切だと思いますか？
（現状の規制は適切だが、その上で、より広く規制すべきである、という考えの場合も、ここでは「適切だと思う」に含まれるものとします。）
適切だと思いません。
「わいせつ物」などよりも、性行為を禁止する方がよほど有意義だと思います。
3. 名誉毀損
適切だと思います。
いわゆるヘイトスピーチ解消法（注1）は「国民は『本邦外出身者に対する不当な差別的言動』（注2）のない社会の実現に寄与するよう努めなければならない。」という基本理念を定めています（なお、禁止規定や罰則はありません。）。このことは適切だと思いますか？
（そのこと自体は適切だが、より範囲を広げるべきである、又は、禁止規定や罰則を加えるべきである、という考えの場合も「適切」に含まれるものとして回答してください。）
難しい質問ですが、どちらかと言えば適切だとは思いません。
現時点では実効力に乏しく、一方で実効力を持たせるよう強めてしまうと萎縮効果も無視できなくなり、「現行法の限界」を解消できたとは思えません。
（性質上、名誉棄損などとは違い親告罪にはできませんので、例えば友人同士の悪態などに萎縮効果を生むと、弊害を受けるのは当事者たちだと思います。）
とは言え代案もありませんので、現状ではbetterと言わざるを得ないかもしれません。
行政裁量権の範囲内で対応できなかったのかな、とは少し疑問に思っています。
（例えば、在日外国人の団体などの法人格に対する侮辱・名誉棄損として訴訟を起こすとか、それを行政として支援するなどがあってもよかったかもしれません。）
ヘイトスピーチ解消法上の『本邦外出身者に対する不当な差別的言動』（注2参照）につき、罰則を定めることは適切だと思いますか？
適切だとは思いません。
日本赤十字社は、2019年、漫画『宇崎ちゃんは遊びたい！』とコラボをしました。その際、単行本3巻の表紙に「センパイ！ まだ献血未経験なんスか？ ひょっとして……注射が怖いんスか～？」というセリフ等を加えたポスター（注3）を、献血ルーム内及び献血ルーム前に掲出したところ、一部から批判を受けました。このようなポスター掲出行為を禁止する法律を制定することは適切だと思いますか？
「このようなポスター」が未定義のため、この質問には回答不可能ですが、宇崎ちゃんのポスターが不適切だったとは思いません。
「このようなポスター」が公共空間から排除されるというのは、フィクトセクシュアル・フィクトジェンダー、並びにスペクトルに位置する人々に対する悪質な差別・虐待であると言わざるを得ません。
JAなんすんは、ラブライブ！とコラボしたパネル（注4）を設置したところ、一部から批判を受けました。このようなパネル設置行為を禁止する法律を制定することは適切だと思いますか？
「このようなパネル」が未定義のため、この質問には回答不可能ですが、ラブライブ！のパネルが不適切だったとは思いません。
「このようなパネル」が公共空間から排除されるというのは、フィクトセクシュアル・フィクトジェンダー、並びにスペクトルに位置する人々に対する悪質な差別・虐待であると言わざるを得ません。
8. あいトレ
あいちトリエンナーレ2019（「表現の不自由展・その後」を含む。）には補助金が交付されていました。この補助金交付は適切だと思いますか？
適切だと思います。
違法・暴力的手段で合法的な展覧会を妨害するような、犯罪者・反社会的集団に迎合する態度はありえないと思います。
通読したことはありませんが、 『リアル憲法学』法律文化社 を一冊持っています。
まず、「見たくない」からゾーニングを求めているのか、あるいは「悪影響がある」からゾーニングを求めているのか、それらの論点を都合よく使い分ける人を良く見かけますが、大変卑怯な態度であると言わざるを得ません。
「見たくない」人のために一歩下がるのは時に必要なマナーだと思いますし、それ自体の不利益はそれほどないので、受け入れることは難しくないと思います。
一方で、「悪影響がある」と認めるということは、（「悪影響」の種類にもよりますが、）「本来あってはいけない（が、ガス抜きとして見逃されている）」という（差別的）構造を追認することにほかなりません。
議論の土台が、「この世に存在してもいい」ということを前提にしていない限り、その「議論」に巻き込まれることそれ自体を拒否する必要が生まれてしまうのです。
これは「議論を拒否したい」ということではなく、むしろ建設的な議論をしたいのですが、それが難しいということです。
（「見たくない」という感情に「悪影響」という理屈を付けるな、という意見もありますが、私としてはむしろ、「悪影響」という偏見を「見たくない」という同情の盾で守っているようにも見えます。）
また、「見たくない」人のためのゾーニングばかりが議論されますが、主題はむしろ「見られたくない」人々のためのゾーニングにこそあると思います。（前者ももちろん大切です。）
プライバシー権というのは、古典的には「放っておいてもらえる権利（the right to be let alone）」とも言われましたが、これは自己決定権などとも関係の深い権利です。
例えば、「着たい服を着る権利」は、「公共空間に着て来るのだから、個人の自由では済まない」のでしょうか？
もう少し議論の分かれるところを言えば、「タトゥーを隠さない権利」についてはどうでしょうか？
安易な「ゾーニング」に反発する人々が求めている権利というのは、そういう意味で「放っておいてもらえる権利（the right to be let alone）」ではないでしょうか。
「エロ」という多義的な言葉で議論されることが多いですが、「性的活動に必要なポルノ」ばかりではなく、「文化的活動に必要なファッション、アート、ジェンダー・エクスプレッション」であることも少なくないと思います。（宇崎ちゃんのポスターや、ラブライブ！のパネルは、後者であると思います。）
その意味では、ゾーニングそれ自体はむしろ我々の権利を守る大切な壁であると思っています。
しかし、「ゾーニング」という言葉がそのように使われる場面がほとんどないのは、腑に落ちないところです。
さらに、表面的には「性的活動に必要なポルノ」であっても、それが政治的文脈を伴い、「政治的表現」として表出される場面もあります。最も扱いの難しいものとして、そのような「政治的表現」が、ファッションやアートに転ずるという現象もあります。
これは最初の議論に戻りますが、「性的活動に必要なポルノ」について、「本来あってはいけない（が、ガス抜きとして見逃されている）」ものではない、という声を上げる必要も時にはあります。
これはid:muchonovによる、id:rag_enさんのエントリ muchonovさんの提示した「判断力が未熟だから」論法では、年齢による“パターナリズム”を肯定するのは無理があるよという話と、あとリテラシー - Click Game. への返信です。
まず、rag_enさんがご引用くださっている、自分が増田で書いた文章「子供の権利は制限されているし、性行為に伴うリスクを判断できない」の位置づけなんですが、これはmuchonovが何か新しい提案をしたぞとか、今からそういう社会を作るぞ、という内容ではありません。このスレッドの親増田の「なぜ、子供が性を売ってはいけないのか」という疑問への応答として、今の社会がそういう風になっている理由として、法律的・社会的にこのような背景がありますよ、と説明するものです。言い換えると、これは〈べき論〉ではなく〈である論〉のつもりで書いたものです。このことは、ここから先の話とも繋がってますので、ひとまずスタート地点としてご認識ください。
rag_enさんは以下のように、「『社会的コンセンサスがあるから』という理由でのパターナリズムの肯定」や（判断力が未熟な当事者を保護する）「手段としてのパターナリズム」自体を強く批判されています。
未成年に対しては愚行権を含む自由権に一定の制約を課すべきだという社会的コンセンサスがあるからです。未成年に対しては人権を制約するレベルのパターナリズム（保護者的統制主義、当事者の能力やリソースの不足を社会が保護者として補い、庇護する）をとってもよいし、分野・状況によっては積極的にそうしなければいけない
いやもうこれ、『社会的コンセンサスがあるから』なんていう、ふにゃふにゃな理由での“パターナリズム”を肯定してしまっているの、控えめに言っても完全に思考が狂ってますよね。
そもそも『「判断力」によって峻別すべき』だと仰るならば、「ペーパーテストして免許制にでもすれば？」でほぼほぼ終了する話なわけです。『「判断力」によって峻別すべき』ならば、その「判断力」をテストする、というのはどう見ても最も正道な手段なのですから。“パターナリズム”などという手段を用いる必要は全くありません。
ここを読んでいて、最初「ん？」と混乱してしまったのですが、もしかしてrag_enさんには、「パターナリズム」という概念について重大な誤認がありませんか。rag_enさんが「“パターナリズム”などという手段を用いる必要は全くありません」という主張とともに、代案として展開されている「判断力によって（ある問題についての当事者能力や責任能力の有無を）峻別する」、そして、判断力がないとみなした対象の自由権を（当人の保護のために）何らかの形で制限する…という考え方は、まさに『パターナリズム』そのものではないですか？
現行の日本の法律が、年齢によってその人物の判断能力を推認し、それが十分でないとされた年齢に属する児童を保護するために彼らの自由権を一部制約するのも、別の方法で判断能力を吟味・裁定し（たとえば精神的な障害を持つ人や依存症に苦しむ人や認知症患者などを、家裁の判断によって成年被後見人とすることなど）、彼らを保護するために彼らの自由権を一部制約するのも、どちらも法学の分野でいう「弱いパターナリズム」だと思います。
憲法学の世界で「パターナリズム」といえば、まず未成年者の人権制約の場面が思い浮かぶ。すなわち、十分な判断能力のない未成年者については、親が子に干渉するようなやり方で、国が未成年者の人権を制約することが認められると考えるアプローチである（１）。たとえば佐藤幸治は、未成年者の人権制約について、未成年者が「成熟した判断を欠く行動の結果、長期的にみて未成年者自身の目的達成諸能力を重大かつ永続的に弱化せしめる見込みのある場合に限って正当化される」とし、これを限定されたパターナリスティックな制約としている（２）。このようなパターナリズムは、個人の判断能力の不十分さを補うために後見的措置を行うことから、弱いパターナリズムと呼ばれる（３）。
そして、未成年や年齢が低い児童の判断能力が不十分とみなされる理由は、法学の世界では、彼らの判断が、それ以上の年齢層による判断に比べ、①知識や情報を得た上での判断・②適切な理解に基づく判断・③強要なき自律的判断・④実質上も自発的な判断ではない可能性が高く、それによって、当事者自身が想定しない結果や不利益をもたらすリスクが懸念されているからです。[^1]
[^1]性的自己決定に関しては、古い調査ですが、10代の人工妊娠中絶についてのアンケート結果（https://www.jaog.or.jp/sep2012/JAPANESE/MEMBERS/TANPA/H15/030217.htm）を読む限り、確かにそのリスクは存在しているといえます。10代の妊娠中絶経験者の68.1%は妊娠して「困った」と回答しており、その多くが①②膣外射精や安全日など誤った避妊方法を選んだり（情報や理解力の不足した判断）、③相手が避妊をしなかったり（強要された判断）、④経済的事情などを踏まえれば出産・育児は不可能なのに妊娠する可能性のある行為をしてしまう（実質的には非自発的な判断）など、当人の判断能力の不足によって、望まない妊娠と人工妊娠中絶に到っています。
この前提において、当事者の自由権を法と社会が一部制約することが正当化されています。これはmuchonovが勝手に言ってることじゃなくて、法学におけるパターナリズムの議論の中で整理されている話です。
「ソフト（弱い）パターナリズム」が自由への介入を正当化できるのは、人の行為が以下の何れかに因って判断された場合です。
１． 実際に情報を知らされないで判断した場合（not factually informed）、
２． 適切に理解していないで判断した場合（not adequately understood）、
４． その他、実質的に自主的にではなく判断した場合（oterwise not substantially voluntary）。
http://www.fps.chuo-u.ac.jp/~cyberian/personal_responsibility.html
そして、未成年者や特定年齢に満たない児童に対する「弱いパターナリズム」に基づく人権制約は、日本を含め、大半の近代国家の法制度に含まれています。性交同意年齢という概念もそうですし、制限行為能力者という概念もそうですし、ある面では責任無能力者という概念もそれに関わっています。そのような、未成年者や児童の人権を明らかに制約する仕組みが各国の法制度に組み込まれているのは、当然、その国家が議会立法などの民主主義的手続きを経てその法律を定めた結果であり、『社会的コンセンサス』の賜物でしょう。
だから先ほどのrag_enさんの、「『社会的コンセンサスがあるから』なんていう、ふにゃふにゃな理由での“パターナリズム”を肯定してしまっているの、控えめに言っても完全に思考が狂ってますよね」とか、「muchonovさんの提示した「判断力が未熟だから」論法では、年齢による“パターナリズム”を肯定するのは無理がある」という指摘は、日本だけでなく、性交同意年齢や制限行為能力などの概念を法制度に組み込んでいる全ての国家や社会に対して「完全に思考が狂ってますよね」「論法に無理がある」と非難していることになりませんか。
現在の日本では、性交同意年齢（13歳）未満の男女と「性交等」をすることは法律で禁じられており、もしそうした場合、それが13歳未満の側の当事者の主体的判断によるものであっても、相手は強制性交等罪（非親告罪）で処罰されます。13歳未満の側の当事者には、必ずしも性交に関して正しく判断する能力が備わっておらず、その能力の不足による誤った判断の不利益から彼らを保護しなければならない、とみなされているからです。これも「完全に思考が狂っている」「無理がある」論法でしょうか。
私はrag_enさんがそういうチャレンジングな主張を展開されるのは別に構わないと思っていますし、繰り返しそう申し上げてもいますが、だったらその主張はmuchonovという個人に向けて言うべきことじゃなくて、そうした法制度を運用している国家やそれを是認している国民に対して言うべきことなんじゃないかな、と思います。だから自分は、再三「rag_enさんのお考えを、広く世間に問えばいいと思います」と申し上げているんですけども。
あと、これはこちらの邪推ですけど、おそらくここでrag_enさんが問うべきだったのは、「性的自己決定権をめぐるパターナリズム的な人権制約の適用対象を決める上で、年齢という指標を用いて一律に決める（現在の法制度に組み込まれている）方法と、ペーパーテストを行って免許を付与するという（rag_enさんが提唱する）方法の、どちらが制度設計として筋がよいか」ということだったのではないでしょうか。そうではなく「パターナリズムという手段ではなく、ペーパーテストと免許制という手段を使えばいい」と主張されている姿勢から、rag_enさんのパターナリズムについての認識は、一般的用法とズレがあるように感じました。もし「そうではない」ということなら、そうおっしゃってください。
※ここでもし自分がrag_enさんを先回りして擁護するとしたら、「rag_enさんの言うペーパーテスト＋免許制という提案は、パターナリズム的な観点（判断力が未熟な当事者を保護するため）に基づくものではなく、その行為による他者危害のリスクなどを鑑みて、本来は無許可では行ってはいけない諸行為に対し、当事者の能力・知識・技術を総合的に認証したうえで特別にアクセス権を付与するもの、つまり自動車免許や医師免許に相当するものであるから、パターナリズムにはあたらない」という立場は、かろうじて取りうると思います。未成年や児童が関わる性行為について、当事者の不利益よりも他者危害のリスクを先に考慮しなければいけない状況というのは自分には俄には思いつきませんが、まあそこはよしとしましょう。
しかし、そのような制度---国家が国民の性行為に関わる知識や判断能力をペーパーテストで弁別し、それが当局の定めた水準を満たしているかどうかによって、セックスの権利を与えたり奪ったりする制度---というのは、自分は国家による生-権力的介入・管理のアプローチとしていささか度が過ぎていると思います。というか、「規律化による〈従順な身体〉の構築」というフーコー的テーゼをそのまま戯画的に具現化したような感じすらします。
また、自動車免許の社会実装コストについてのrag_enさんの記述を踏まえると、rag_enさんは、その「セックス免許」の仕組みを社会実装するコストも、免許取得費用として「受験者」から徴収して賄えばいい、とお考えのように見えます。セックスへのアクセス権を求める市民自身から試験料を徴収して、セックス免許センターで受験者にテストを行って、合格者に免許を発行する。もしそういう制度運用をイメージされて仰っているのなら、この構想が現行の法制度にある「年齢によるパターナリズム的保護」の仕組みよりもメリットが多くデメリットが少ない現実的な提案だと感じる方は、あんまりいないんじゃないでしょうか。もちろん、rag_enさんのような考え方の人たちが社会運動などを通してそのアイディアを人々に受け入れさせて、社会的コンセンサスを変えていくことができれば、その状況も変化する可能性はあると思いますが。
皮肉なことに、このやり取りが社会学と憲法学の近さを証明してるな～って感じる。
その対象はキム王朝にとってなのか、国民にとってなのかも示さない。
こういう返信欄を見ると「論点を分ける」ってことが苦手な人が多いってわかるな。
9条の話をしてるのに勝手に他の条文の話をしだしたり、9条の話をしてるだけで、9条以外の憲法学の論点を知らないって言いだしたり。（1つの論点ですらまとまらないから他の論点はあえてしてないだけなのが理解できてない。）
でも例えば著しい精神的苦痛によってうつ病などを発祥させた場合、傷害罪が成立する場合もあるよね。(パワハラやストーカーなどでよくあるケース。)
ここで言う「精神的苦痛」と「不快にさせる」は全く別の概念なのよ。程度の問題とかじゃなくて、概念から違う。これは「怪我をさせる」のと「痛みを与える」のが違うのと似ている。
この意味での「精神的苦痛」を与える「表現」は、どうやら憲法学的には「表現とは見なされない」というのが定説らしい。(自分もにわかだから最近知ったし、上記のような説明はツッコミどころだらけだろうけど。言われてみれば「人を殴るのも表現だ」は通用しないよね。)
「精神的苦痛」による傷害の他には、名誉毀損とかも具体的な罪状なので、これもまた「不快にさせる」表現とは概念から異なるんだよね。
えっちな表現についてはまず立法的な議論も必要だとは思うけど。とりあえず人を「不快にさせる」表現というのは、はすみとしこみたいな「ヘイト」表現とは概念からして異なるのよ。
こういうことを言うと「えっちな表現でPTSDを発症する性暴力サバイバーもいるから、えっちな表現は許されない」みたいなことを言い出す人も出てきそうだけど、それは全然違うよね。どんな表現にもそれによってPTSDを発症する人は存在するので、その理屈を認めるとこの世に許される表現は無くなってしまう。
そもそも「えっちな表現を見てPTSDを発症した」という現象において、「えっちな表現」は原因であっても責任はないよね。これは事件と事故が違うのと同じ。ただまあ、「車が歩道を走っていて、誤って人をはねた」となれば責任の大きさはまた変わってくるが、それは表現で言えばゾーニングの議論になるだろうね。(「徹底的に隠せ」という主張も、「どんどん表に出せ」という主張も、どちらも極端すぎる。ゾーニングは「するかしないか」ではなく、「どのようにあるべきか」という話。)
また車と言っても三輪車とぶつかった程度で大騒ぎするのもアレだが、その辺の程度問題を語ろうとするとセクシュアリティ議論が必要になって論点が大きくズレるのでこの辺で終了。
