はてなキーワード: 行政代執行法とは
https://anond.hatelabo.jp/20200130105418
この文章の続きだ。
時間がなかったので、このあたりは本当に真剣に勉強してた。超直前期に関しては、何日か会社を休んで取り組んだ。行政法に関しては、pdfテキストを何周もしていくうちに、相変わらず全然意味がわからない箇所が出てきたりするので、ようやくネットで調べたりもした。これはけっこう良くて、行政書士試験レベルの行政法知識に関しては、ネット上にすごくうまく説明してくれている人がたくさんいる。とても役に立った。
最後の二週間くらいから、条文素読の時間が長くなっていった。具体的には前述の通り、憲法(1条から8条まで。それから統治は全部。これだけ)と、あとは行政法だと、行政手続法・行政代執行法・行政不服審査法・行政事件訴訟法・国家賠償法。とりわけ行政手続法・行政不服審査法・行政事件訴訟法。
試験前日(11月9日)は、行政手続法・行政不服審査法・行政事件訴訟法を全部一度通読した。
ちなみに、最終的にpdfテキストは、憲法4周、民法5周、商法2周、行政法10周、基礎法学は不明、一般知識7周だけやった。これは試験勉強期間を通じた累計回数ね。
上智大学が試験会場だった。俺は昔から、試験当日はほとんど勉強しない。フレッシュな頭で試験にのぞみたいからだ。とはいえ、試験2時間くらい前に四ツ谷駅についたので、いちおう条文でも読もうかと思い、駅のところのBECKS(だっけ)で条文を少しだけ読んだ。気になる箇所だけね。
それから試験一時間くらい前に試験会場に到着して、席の場所を把握して、あとは会場建物前の階段のところでずっとストレッチをしてた。これも昔からの試験前の作法だ。長い試験中の身体のストレスを軽減するために、念入りにストレッチをする。
目の前では、行政書士試験界ではおそらく有名人なんだろうと推察される男性と女性が、なにやら撮影をしていて、ときどき通りがかった受験生に握手を求められている。
そうそう、試験会場は時計がないとのことだったので、この日のために100円ショップで腕時計を買ったんだぜ。
スタートから良い感じで順調に解いていった。過去二回の模試とは比べものにならないほど、確信を持って進めることができた。一般知識を含め、3問から5問くらい、伊藤塾の全2回の模試で出た知識が役立った。模試は完全に受けて正解だった。
15:15に途中退席して試験会場を出たけど、たぶん合格してるだろうなと思った。
合格発表日がいつかについては、スケジュールに入れていたので覚えていたものの、当日は普通に会社で仕事をしてミーティングをこなしたりしているうちにすっかり忘れていて、15:00くらいに、「あっ、そういえば合格発表確認しないと」と思ってサイトを見たら合格してた。合格してるだろうとは思っていたけど、やはり安ど感はあったね。来年また同じことをするのはちょっと嫌だったし。
その他、雑感など
・試験の難化傾向について
行政書士試験は難化が進んでると聞いていたけど、これはたぶん本当だ。20年くらい前に合格した人たちから、楽勝の試験だと聞いていたけど、想像よりはずっと勉強しないとダメだった。だいたい、昔はテキストもすげー薄いやつしか存在しなかった気がする。
上のほうにも書いたけど、模試は受けるべき。その時点での自分の状況を知ることができるから、勉強の方針を調整していけるし、何より、予想問題としての価値が思ったよりあって驚いた。
・条文を読むべきか否か
行政書士試験の勉強ブログなんかを見てると、「条文は読むべきか否か」みたいな議論があるのがわかる。こんな議論がある時点で、司法試験とは比べものにならないレベルの試験でしかないなとは思うんだけどさ。行政書士試験については、これまた上に書いたけど、憲法(1条から8条まで。それから統治は全部。これだけ)と、あとは行政法だと、行政手続法・行政代執行法・行政不服審査法・行政事件訴訟法・国家賠償法。とりわけ行政手続法・行政不服審査法・行政事件訴訟法は読むべきだ。
だってさ、これらの法律に関しては、行政書士試験の問題って条文知識そのまんまのものばっかりなんだもん。それってつまり、事前に正解が記入された解答用紙を読んで良いって言われてるようなもんじゃん。読まないでどうするの? って思う。
何も特別な対策はしてない。行政書士試験の記述式問題なんて、ふつうに行政書士試験の勉強をしていれば解ける程度のものでしかないもん。逆に、全然解けないんだったら、それは単に勉強が足りてないだけだ。お前は元々法律の勉強をしていたからだろだって? ちがうね。今回はじめて勉強した行政法についても記述式対策なんて全然してなくても問題なかったぜ。過去問を見ていると、ほんのごくまれに行政書士試験にしては難しすぎるだろってのが混ざってたりするけど、単にその年の受験生が不運だってだけの話であって、対策してどうにかなるもんじゃない。
旧司法試験を受験していたころ、早々に合格した連中が口をそろえて、「手広く勉強すべきじゃない。コアの部分をゆるぎないレベルにしておけば問題ない」みたいなことを言ってた。でも、俺は当時その意味がどうしてもうまく理解できなくて、けっこう手広く色んな本やらテキストに手を出しちゃってた。それが今回、だいぶ長い時を経て、行政書士試験を受けてやっとなんとなくその感覚を理解できた。
行政書士試験に関する色々な勉強ブログを読んでいると、公務員試験のテキストに手を出している人とか、行政法の基本書に手を出してる人とかたくさんいる。でも、声を大にして言いたいけど、そんなに色々やる必要はない。総合テキストと過去問と模試問題。これを基本として、わからないところはネットで調べればじゅうぶんだ。
そんなわけで、ここまでダラダラと書いたけど、何かみんなの役に立つ内容を含んでいたとしたらうれしいよ。じゃあね。
採点結果が戻ってきた 1月31日
208点だったよ。
この文章は、20年ちかく前に、旧司法試験の択一だけは3年連続合格した、今は40過ぎの俺が、4か月ほど勉強して令和元年の行政書士試験に合格するまでの軌跡を書いたものだ。
こういう、『ある程度法律知識があるから初学者とは違うんだけど、かといってベテラン行政書士受験生でもない』微妙な位置づけの人も、世の中にはたくさんいるんではなかろうかと思ったんだ。それで、そういう人たちのお役に立てればと思って書いた次第。
最初に――俺はサラリーマンなんだけど――なんで急に行政書士試験を受けることになったのかについて書いておく。俺は副業で色々なコンサル業務をやってるわけ。んで、だんだん行政書士の独占業務の範疇にある仕事に足を踏み入れる可能性が出てきたので、いちおう今時点で合格だけはしておきたかったんだ。そういう理由。
20年ちかく前にもう少し勉強を続けていれば旧司法試験に合格したかも? とか思う日がないでもないけど、あの頃はけっこう気持ちが行き詰ってた。だって、毎晩、大学を卒業できない夢ばかり見てたんだぜ? 実際は大学なんて普通に卒業できてたのにだよ? この夢が意味することって明らかだし、やっぱりまともな状況とはいえないよね。それにその数年前からロースクールが始まって、旧司法試験の合格枠が激減するというアナウンスも出始めてたんだ。
だから、試験に人生をかけていくのはちょっとリスクとして耐えらないと思い始めた。そんな矢先、けっこう良い職場からお声がかかったから、司法試験の勉強はすっぱりやめた。司法試験の勉強をすっぱりやめたといっても、俺のサラリーマンとしての業務は法務に軸足を置いているので、完全に20年も法律から離れてたわけじゃない。でも、もっぱら仕事で使用するのは知財法ばかりなんだけどね。
そして、知らない人のために書いておくと、俺が受験していた当時の旧司法試験の科目は以下の通り。
憲法・行政法・民法・商法・基礎法学・行政書士の業務に関する一般知識等
つまりは、憲法・民法・商法・基礎法学が旧司法試験と重なってるわけ。『基礎法学』は科目としては旧司法試験に存在しないけど、重なっているどころか、旧司法試験を勉強していた奴にとっては、行政書士試験プロパーよりはるかに楽勝だ。行政書士試験プロパーだと、基礎法学は時々まるで意味不明だろうし、対策範囲もわけわからないと思う。でも、旧司法試験を受けた人間にしてみれば、全然わけがわからない問題はまずないと思うよ。ほら、急に模試で「弁論主義」とか「処分権主義」とか言われても、「はいはい、訴訟法でやったねー」ってなるでしょ。
準備する 6月24日
というわけで、俺が行政書士試験の勉強を始めたのは、手元のメモによると、2019年6月24日だ。試験日が2019年11月10日だから、150日間くらい勉強できる日はあったんだけど、途中、2週間ほど海外旅行に行ってたから、実際は126日間勉強可能だったと言える。毎日勉強してたわけじゃないけど、まあそんな感じで勉強を開始した。
行政書士のテキストはたくさん出ているけど、どの会社もその根幹にあるのは「総合テキスト」と「過去問を中心とした問題集」だ。主要な会社はどこも似たような本を出してる。俺は旧司法試験時代に伊藤塾の印象がまあまあ良かったので、伊藤塾のものにした。当時のイメージは、授業もテキストも、「WセミナーやLECは玉石混交」「伊藤塾はベストもないけどひどいものもない、どれもそこそこ良い」だったっけな。あくまで主観だけど。
次に、その足でフェデックス キンコーズに行って、二冊とも断裁して、翌日に会社のプリンターで全部pdf化した。分厚いテキストを持ち歩くのはいやだったし、pdf化してしまえば仕事中にもデスクトップで勉強できるからね。
それから、総合テキストと、それに対応する問題集の問題を順番に並べていった。例えば、テキストの「国会」部分のあとに、問題集の「国会」部分を挿入するといった感じ。あと、なんとなく直感的に問題量が少ない気がしたので、以下の伊藤塾のページから問題を全部ダウンロードして、該当箇所に挿入した。無料だし。
https://www.itojuku.co.jp/shiken/gyosei/feature/ukarugyouseisp.html
https://www.itojuku.co.jp/shiken/gyosei/feature/mgmondai.html
次に、テキストや過去問をぺらぺら眺めながら科目別に方針を考えた。以下のような感じ。
・憲法
旧司法試験の択一試験の憲法は、本番も模試もだいたいいつも16点から18点(20点満点ね)くらいだったから、まあ自信はあった。でも、さすがに20年勉強してないと色々なことを忘れてる。特に択一試験にしか出ないような部分はさっぱりだ。統治の条文知識とか。ほら、内閣はこれをして、内閣総理大臣はそれをして、天皇はあれをするとかそういうの。でも、行政書士試験のテキストと過去問を見る限り、憲法はけっこう楽そうだなあとは思った。テキストを数回読んで記憶を喚起して、あとは条文を数回読めばいけそうだな、あとは判例をどこまで確認するかだな、とまずは考えた。
・行政法
行政書士試験の点数配分を見ると、行政法が圧倒的に重要だとわかった。なにしろ行政書士試験300点満点中、行政法は112点満点だから、全体の三分の一を占めてるわけだ。にもかかわらず、行政法はまるっきり勉強したことがない。大学でも独学でも。ということは、合格には行政法の勉強がキモになるのはわかりきっていたんだけど、どういう法律なのかすら知らないので、とにかく勉強時間の半分以上を行政法に割こうと思った。
・民法
旧司法試験の択一試験の民法は、本番も模試もだいたいいつも17点から20点(20点満点ね)くらいだったから、まあ自信はあった。憲法と同じで、改めて勉強しないと色々と忘れていることは多かったけど。これもテキトーにテキストと問題集を何周かまわしたら大丈夫だろうと踏んだ。
・商法
旧司法試験の論文では、商法はさほど得意ではなかった。それに、俺が勉強をやめたあとに会社法は大改正があって、まったく知らない概念がたくさん登場していることもわかった。だって、俺が勉強してた頃には「合同会社」すら存在しなかったからね。会社法はとりわけ機関のあたりに知らないことが増えてた。会計参与とか。誰だそれ。一方で、行政書士試験における商法の占める割合は超低い。商法に本気で取り掛かるくらいなら、その時間を行政法にまわしたほうが良さそうだけど、どうなんだろうと迷った。そんなわけで、初期の段階では商法にどれだけ付き合うかは決めあぐね、とりあえず保留にした。
・基礎法学
内容もテキストの量も薄くてほっとするわー。まあ大丈夫だろう、という感想。
行政書士試験は一般知識単独での足切りがある。40%以上正解しないと、他の科目が満点でも落ちる。ということで、俺の中では行政法の次に一般知識を要注意科目と認定した。
まずは、総合テキストと問題集が混然一体となったテキスト(要するに俺がpdfで並べたやつね。以降は単に「pdfテキスト」と書く)を頭から読んだり解いたりして行った。当時のメモを読むと、2019年6月26日から勉強を開始して、2019年8月6日に1周目が終わっている。よくわからないところで立ち止まらずにどんどん進むのがコツだと思ってる。
さて、この時点での各科目の感想は以下の通り。
・憲法
とにかく懐かしい。すべてがセピア色だ。マクリーン事件! 三菱樹脂事件! いやあ、あの頃は本当に勉強がつらかったなあ。
・行政法
難しくはないんだけど、とにかくつまらん科目だなあ。pdfテキストを繰り返しやって、最後は条文素読かな。
・民法
懐かしいなあ。久しぶりに民法をやると、得意だった箇所・不得意だった箇所があらわになるなー。今でも法定地上権とか全く問題なくわかるし、連帯債務・連帯保証のあたりが大得意だったのを思い出したわ。逆に、意外なくらい意思表示のあたりがあやふやになってる。テキストだと初めのほうだし、当時は得意だって気がしてたんだけどなあ。
・商法
機関を除けば、株式会社についてはだいたいわかる。でも、ほんと機関が意味不明だ。あと、会社法はクソほど条文が多いわけだけど、行政書士試験のテキストが薄いぜ。こんなんで大丈夫なのか。でも、商法を極めるほどの時間も意味もなさそうだぞ。
・基礎法学
いや、ほんとホッとする。コーヒーブレイク扱い。
ほう。こりゃあ、どうしたもんかな。とにかく「文章理解」を間違う可能性は極めて低そうだ。あとは、「情報通信」と「個人情報保護法」はある程度やる必要があるのかな、どうなんだろう。「政治」はそんなに他の受験生に劣るとは思えない。「経済」は個人的にもともとけっこうわかる。「社会」はどうだろう。んー。
対策方法がわからないので、色々とネットで調べた結果、以下の2冊を買って、夏休みの海外旅行中の飛行機の中で読むことにした。
「改訂第3版 センター試験 現代社会の点数が面白いほどとれる本」
8月の中ごろに2週間ばかり海外旅行に行っていた。旅行中は機内で「改訂第3版 センター試験 現代社会の点数が面白いほどとれる本」と「日経キーワード 2020-2021」を1度ずつ通読した。日本にいる間は、行政法を中心にpdfテキストを回していた。
手元のメモによると、9月13日までに、行政法は4周してる。憲法は3周。一般知識2周。あとの科目はこの期間は何もやっていない。
9月14日に伊藤塾の「行政書士 公開模擬試験 中間模試」を受けてみた。試験時間は3時間。俺は2時間で終えて途中退席して結果は188点。本番の合格点は180点だから、合格点はクリアした。一般知識も足切りされない程度には点数が取れていた。
この時点の進捗に関する感覚は、圧倒的に完成からはほど遠かった。それなのにあっさりと合格点が出てしまって、少し切迫感がうせたしホッとした。あとから気づくわけだけど、このときの模試はけっこう難易度が低かったと思う。そんなこととはつゆ知らず、「この調子で勉強を進めていけば全く問題なく合格する。行政法の完成度が今時点で30%って気がするから、ここを上げていけば大丈夫そう」とこのときの俺は考えた。
でも、この見通しはけっこう甘かったと後で気づく。
そうそう、このときの模試も全てpdf化して、pdfテキストの該当箇所に差し込んだ。
ひたすらpdfテキストをまわす日々 9月14日~10月18日
手元のメモによると、この期間はほとんどpdfテキストの行政法だけをやっていた。具体的には2周。つまり、この時点で行政法に関しては計6周やったことになる。
10月19日に伊藤塾の「行政書士 公開模擬試験 最終模試」を受けた。俺は2時間15分で終えて途中退席して点数は180点。喫茶ルノアールで自己採点をしながら、俺は状況のまずさにおののいた。1回目の模試よりも行政法の勉強はだいぶ進んだにもかかわらず、その行政法の点数が伸びるわけでもなく、全体としては合格点ジャストの180点しか取れなかった。
このときようやく気付いたのだけど、1回目の模試のときは、まだぜんぜん勉強が進んでいなかったので、元々持っている自分のリーガルマインドに頼って直感で勝負していたようだ。ところが2回目の模試では、勉強が多少進んだため、直感ではなく、新たに手に入れたあやふやな行政書士試験知識で解いた結果、勉強は進んだのに中途半端すぎてかえって間違いを増やした気がする。
それでまあ、各科目について以下のことを考えた。
・憲法
憲法ごときに時間を多くは使えない。pdfテキストを無理のない範囲でやり、条文素読(1条から8条まで。それから統治は全部。他はいまさら読まない)をしておけば、試験日までには状態は整うと考えた。
・行政法
行政法についてはずっと勉強し続けているわけだから、引き続きpdfテキストを繰り返しやって、最後はこちらも条文素読だな。素読対象は、行政手続法・行政代執行法・行政不服審査法・行政事件訴訟法・国家賠償法だ。地方自治法は素読は要らん! というか地方自治法に条文レベルで付き合っていられるほど時間的余裕がない!
・民法
pdfテキストをちゃんともう数回まわそう。そうすれば行政書士試験レベルの問題で間違うことはそうそうないはず。
・商法
いまさら真面目に突き詰めるほど時間を割けないので、pdfテキストを流しながら、あとは俺が全然わかってない機関だけやっておこう。
・基礎法学
「文章理解」は過去問・模試問題含め、一切やらない。どうせ解けるから。
「政治」「経済」「社会」「情報通信」はpdfテキストをまわすだけ。
「個人情報保護法」は条文は読まないことにした。問題レベルを考えると、条文を読むことは非効率的だと考えた。あと、伊藤塾の総合テキストは、主要科目はけっこう良くできている気がしたけど、行政法中の「地方自治法」とか「個人情報保護法」あたりはかなりいいかげんだ。条文の中身をただダラダラとコピーペーストしただけのテキストをなんて読む価値ないだろ。それで、「個人情報保護法」については、個人情報保護委員会が出してる、以下の「個人情報保護法ハンドブック」を何度か読んだ。
https://www.ppc.go.jp/files/pdf/kojinjouhou_handbook.pdf
続く。
<感想>
・結局8時間かかった。途中で紙に書くのをあきらめてPCで打ち始めた。
・全体的に誘導分かりづらすぎ。上位答案も把握しきれていないのがほとんど。
・設問1については通達が「関係法令」(9条2項)に当たらないことを前提にして、それからどうすんの?みたいなとこを聞きたかったらしいけど、中原行政法に書いてない時点でりーむー。上位答案も書けてない。
・設問1書きすぎた。どう削ればいいのか要検討。
・設問2(2)はほんと難問。『行政法ガール』の参考答案さえ誘導に乗れてない時点で無理。上位答案がどこまで書いてんのか要検討。
設問1
「法律上の利益を有する者」(行政事件訴訟法〔以下「行訴」と略す〕9条1項)とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たる。
そして、上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては、行訴9条2項に規定されている考慮要素を勘案することとなる。
(a) 本件許可によってX1は、法科大学院Sにおいて教育をする際、それを静謐な環境下で行うことができる権利利益が侵害されると主張することが考えられる。
(b) モーターボート競走法(以下「法」と略す)1条は、同法の目的が「海に囲まれた我が国の発展」、「公益の増進を目的とする事業の振興」、「地方財政の改善」にあるとしている。
この目的規定からは、法科大学院Sの静謐な教育環境を保護する目的は窺われない。
(c) 本件許可の要件を定めたのは法5条2項・モーターボート競走法施行規則(以下「規則」と略す)12条である。この規定は場外発売場の「位置」「構造及び設備」「施設及び設備」について抽象的な基準を定めているだけであり、規律内容は詳細とは言えない。
もっとも、規則12条1号は場外発売場の位置が「文教上・・・著しい支障をきたすおそれのない場所であること」を要件としている。文教とは文化と教育のことであるから、同号は場外発売場により周辺の教育環境に支障をきたさないよう配慮していると言える。
(d) 規則11条2項1号は、場外発売場の設置許可申請に際し、申請書に場外発売場付近の見取図を添付するよう求めている。しかもそこには周辺1000メートル区域内にある「文教施設」の位置及び名称を明記することを求めている(同号括弧書)。この見取図は、国土交通大臣が、場外発売場が周辺の文教施設に与える影響を審査するために必要となるものであり、そのために添付が義務付けられていると解される。したがって同号は、法科大学院Sの静謐な教育環境を保護しようとしていると言える。
(e) 法4条5項は、国土交通大臣が場外発売場の設置許可に条件を附すことを認めている。その要件は国土交通大臣が「必要があると認めるとき」とあるだけである。文言の抽象性から言って、周辺教育施設への影響をこの要件の判断に考慮することも可能と言える。したがって、同項は、法が法科大学院Sの静謐な教育環境を保護しようとしていることと矛盾しない。
(f) したがって、法は目的規定にこそ掲げていないが、法科大学院Sの静謐な教育環境を保護しようとする趣旨であると解される。
(2) 「当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質」の考慮
(a) まず、法科大学院Sにおいて教育をする際、それを静謐な環境下で行うことができる権利利益は、生命・身体・財産といった高次の利益に比べてその重要性は劣後する。
(b) 法科大学院Sの静謐な教育環境を侵害する原因となるのは、まず場外発売場から発せられる騒音である。しかし、場外発売場と法科大学院Sとは400メートル離れていることから、この騒音もある程度減衰するとの反論も考えられる。
しかし、場外発売場は、多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気や喧騒といった環境をもたらす。特に本件では、P駅から来た来場者は県道を通って場外発売場に向かうことになるが、その際、県道に面した法科大学院Sの前を通ることになる。その結果、法科大学院Sの周辺には享楽的な雰囲気と喧騒といった環境がもたらされることとなる。法曹養成という目的の下、学生全員が静謐な環境下で勉強することが求められる法科大学院の性質上、教育環境に対する悪影響は甚大である。
(c) 本件施設が場外発売場として営業を行うのは1年間に350日であり、ナイターのない日は午前10時から午後4時頃まで、ナイターのある日は午前10時から午後9時頃まで、来場者が出入りし続けることとなる。
しかも、本件施設は敷地面積約3万平方メートルという大規模施設であり、700台を収容する駐車場が設置されることを考え合わせると、本件施設の来場者は多数人に上ることが予想される。
そうすると、本件施設へ多数の来場者がほぼ一年中昼夜を問わず法科大学院Sの前を通ることとなる。その結果、法科大学院Sの静謐な教育環境は絶えず侵害され続けることとなり、その侵害の程度は大きいと言える。
(d) したがって、法科大学院Sにおいて教育をする際、それを静謐な環境下で行うことができる権利利益は、生命・身体・財産に匹敵する高次の利益とは言えないものの重要な利益である。また、本件施設によりその利益が侵害される程度は大であるということができる。
(3) 結論
以上の検討により、法科大学院Sにおいて教育をする際、それを静謐な環境下で行うことができる権利利益は、法律上保護された利益に当たるということができる。また、本件認可はこの利益を害するということができる。
よって、X1は「法律上の利益を有する者」に当たり、原告適格が認められる。
2. X2の原告適格
(a) 本件許可によってX2は、静謐な環境下で生活する利益が侵害されると主張することが考えられる。
(b) 法1条は周辺住民の生活環境について言及しておらず、ここにX2の静謐な生活環境を保護する目的は窺われない。
(c) 規則12条1号も周辺住民の生活環境に支障を来たさないことを要件としていない。したがってここにもX2の静謐な生活環境を保護する目的は窺われない。
(d) 規則11条2項1号は、場外発売場の周辺の見取図の添付を要求している。これにより国土交通大臣は場外発売場周辺の住宅状況等を把握することもできる。しかし、文教施設及び医療施設と違って住宅状況については詳細な記述を求めていない。設置許可の審査に住宅状況を考慮に入れることが規則11条2項1号の主目的であるわけではない。したがってここにもX2の静謐な生活環境を保護する目的は窺われない。
(e) 法4条5項が、X2の静謐な生活環境の保護と矛盾しないのはX1について検討したところと同様である。
(f) したがって、法はX2の静謐な生活環境を保護しようとする趣旨ではないと解される。
(2) 「当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質」の考慮
(a) まず、静謐な環境下で生活する利益は、生命・身体・財産といった高次の利益に比べてその重要性は劣後する。
(b) X2の静謐な生活環境を侵害する原因となるのは、場外発売場から発せられる騒音である。場外発売場とX2の住居は200メートルしか離れていない。これは、騒音を減衰するのに十分な距離とはいえないから、X2に予想される騒音被害は甚大といえる。
(c) 本件施設へ多数の来場者がほぼ一年中昼夜を問わずX2の住居の前を通ることとなるのはX1について検討したところと同じである。その結果、X2の静謐な生活環境は絶えず侵害され続けることとなり、その侵害の程度は大きいと言える。
(d) したがって、X2が静謐な環境下で生活する利益は、生命・身体・財産に匹敵する高次の利益とは言えないものの重要な利益である。また、本件施設によりその利益が侵害される程度は大であるということができる。
(3) 結論
以上の検討により、本件許可により、X2が静謐な環境下で生活する利益が侵害される程度は大といえる。しかし、法にX2の静謐な生活環境を保護する趣旨を見出すことはできない。
よって、X2は「法律上の利益を有する者」に当たらず、原告適格が認められない。
設問2(1)
1. 候補
本件で考えられる訴えは、①本件取消措置の差止めの訴え(行訴3条7項)と、②本件要求措置が違法であることの確認の訴えである。
(1) 適法とされる見込み
本件で国土交通大臣は、要求措置にAが従わない場合、取消措置を執ることを検討している。この状況下でAは国土交通大臣に対し、要求措置に従う意思がないことを表明している。そのため取消措置が執られる蓋然性が高く、「一定の処分・・・がされようとしている場合」(行訴3条7項)に当たる。
取消措置がされた場合、その後取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではないことから、「重大な損害を生ずるおそれ」(行訴37条の4第1項・2項)があると言える。
本件要求措置は行政指導であり処分に当たらない以上、これの取消訴訟と取消措置に対する差止訴訟との関係は問題とならない。そのため、補充性(行訴37条の4第1項但書)も認められる。
本件取消措置の名宛人はAである以上、Aに原告適格(行訴37条の4第3項・4項)が認められる。
以上の検討により、本件取消措置の差止めの訴えは訴訟要件を全て満たし、適法である。
②の訴えの訴訟要件のうち問題となるのは確認の利益である。確認訴訟は不定型な訴訟であり、最後の救済手段と考えられているから、補充性が要求されるのである。
本件では取消措置に対して差止め訴訟が認められることから、この補充性の要件を欠き、不適法となる。
(2) ①の訴えの実効性
Aは取消措置を受けるおそれを除去することを求めており、取消措置の差止訴訟の認容判決が得られれば、国土交通大臣は取消措置を執ることができなくなる以上、Aの目的は達せられるといえる。したがって、①の訴えの実効性は高いといえる。
3. 結論
本件でAは、①本件取消措置の差止めの訴え(行訴3条7項)を提起することが適切である。
設問2(2)
1. 本件取消措置の適法性を論ずる前提として、国土交通大臣がAに対し執り得る措置の範囲ないし限界を検討する。
(1) 規則12条に定められた基準以外の理由で許可を拒否できるのか
この問題は、Aが要求措置に従わないことを考慮して、許可を拒否できるかという問題である。そこで、設置許可について国土交通大臣に要件裁量が認められるかが問題となる。
本件で設置許可の基準を定めた規則12条各号は、場外発売場の「位置」「構造」「設備」「施設」に着目して具体的な基準を定めており、一般的な包括要件を定めていない。これは専ら「位置」「構造」「設備」「施設」について審査し、それ以外の点を考慮しない趣旨と思われる。そのため、国土交通大臣に要件裁量を認めるとしても、「位置」「構造」「設備」「施設」と関係のない理由で許可を拒否する裁量までは存しないと解される。
(2) 通達に定められたことを理由にして許可を拒否してよいのか
以上に述べた点に加えて、本件通達は法による委任を受けずに定められたものであるから、その性質は行政規則である。したがって本件通達に法的拘束力はなく、上述した裁量の範囲を考え合わせると、Aが本件通達に従わなかったことを理由に許可を拒否することはできないと解される。
設置許可の取消しについては法59条が規定しているが、その要件は設置者が法58条2項の命令に違反したことである。これは許可の取消しという、許可の拒否に比べて強い効果を持つ処分をする要件を厳格に限定した趣旨と思われる。したがって、法58条2項の命令違反以外の事由を考慮する裁量は認められないと解される。
したがって、通達違反により許可の取消しまですることはできないと解される。
設問3
1. 考えられる規定の骨子
本件制度が実効性を持つためには、T市長の許可を得ていないにもかかわらず場外発売場を設置した事業者に、(a)罰則を与える規定、(b)場外発売場を強制撤去する規定が必要である。
条例に刑罰規定を置くためには、地方自治法14条3項の要件を満たさなければならないという問題がある。
ここには、条例で行政上の強制執行手段を創設することができるのかという問題がある。そしてこれは認められない。行政代執行法1条にいう「法律」に条例が含まれないからである。なぜなら、同法2条で「法律(法律の委任に基く・・・・・・条例を含む。以下同じ。)」とされていることの反対解釈から、そう解されるのである。