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はてなキーワード: 制限行為能力者とは
まあ、どっちも差別ちゃうやろという話というか、それを差別とすることでどういう世界を目指すことになるのかという話をしてみます。
まず大前提として、今の社会は本人にはどうしようもない属性を理由にしたとしても、別異に取り扱う場合があることを許容しています。例えば、18歳になる前の子供にどれだけ十分な能力があるとしても、民法上制限行為能力者として扱われます。そのような属性による扱いが差別（＝不当な扱い）であるかどうかは、結局は扱いを分ける目的と、その属性をもって分けることの合理性によるとしか言いようがありません。そして、この目的の正当性や手段の合理性の評価は時代や場所によっても変わるでしょう。身分制度が合理的であった時代もありました。
では、男性と女性とを別に取り扱うことが差別に当たるでしょうか。いうまでもなく、男女雇用機会均等法など現代国家における男女の取り扱いについては、女性差別への是正を中心に、原則として同一化の方向に進んできました。しかし、社会には、風呂、トイレ、更衣室、男子寮女子寮、男子校女子高、食べ放題の価格、女性専用DVシェルター等々、男女で扱いを別にすることが多くあります。これらについても、昨今は男女という生まれながらの性差で扱いに差を設けることの合理性に疑問を呈されるようになったことをきっかけに正当性や合理性が問われなおしてはいますが、少なくともそれらがことごとく直ちに違法であるとか不合理であると認められているような状況ではありません。それは、社会が不合理だったり、不当な目的を維持したいから残っているわけではなく、一定の価値観の下で正当性、合理性が認められているためだと考えられます。こういったものについて、「区別」が「差別」になるかどうかは、結局は、どういう社会を目指すのかという理想像も絡んできます。
例えば、育休は事実上男性にはほとんど認めらえてこない時代が続いてきました。その理由の一つには、男性と女性とで子供を持つことの身体的負担に差があることがあったと考えられ、そのことだけに着目すれば、育休に差を設けることの合理性は失われたわけではありません（期間の長さ等法律上も差はあります。）。しかし、育児には両性の親が関わるべきだという価値観が社会に広がったことで、育休の扱いで差を設けることが不合理な面も浮かび上がってくるようになり、現在は積極的に男性に育休を利用させるよう厚労省などが呼び掛けるような状況に変わってきています。育休を男性が取れないことは差別になったと言えるでしょう。
女性専用車両が差別かどうかは、電車が混雑する時間帯に女性が優先的に乗ることができ、異性が原則として乗れない車両を作ることについて、正当性がありかつ一定の合理性があるかどうかによることになります。その正当性としては、女性と男性との間で、①異性からの痴漢行為の対象になりやすいかどうかという点で大きな差があること、②異性と身体が密着するような状況に対する忌避感や性的羞恥心に差があること、というあたりが挙げられるでしょう。現状の日本社会は、これらの目的の正当性を認めていて、女性専用車両という仕組みで対応することも一定の合理性があると概ね信じられているためこれが維持されていると考えられます。
これに対して、現在、女性専用車両への主な反論は、(1)男性を犯罪者扱いするものである、(2)鉄道各社は満員電車という状況を改善するべきであるのにそれを利用者の負担に押し付けている、という二つが主であるように見られます。このうち、(1)は区別の目的自体が不当であるという主張として、(2)は女性専用車両という手段が過剰であるという主張としてそれぞれ整理できます。
これらの理屈が背後に持つ価値観を考えると、(1)は男女という性差だけで羞恥による忌避や防犯目的の行動をとること自体が不当だという社会を目指すものと言えるでしょう。これを貫けば、例えば、女子トイレや女子寮も、維持は困難になるでしょう。あるいは、女子更衣室すら、男女という性差で羞恥心による別の取り扱いをすることは不当であり、男性も女性も等しく我慢をすべきだという理屈で反対することも可能になりかねません。最近流行りの話で言えば、異性に家に誘われたときや異性と泊りがけで遊びに行くのを誘われたときは気を付けろというのも差別になるでしょう。これが白人と黒人との関係であれば、羞恥心や防犯目的で別離に扱うこと自体が不当であるという主張を貫くのは容易であり、むしろ目指すべき価値観であると受け入れられたために今があると言えます。しかし、男女でその理屈に多くの賛成を得ることはおそらく難しいでしょう。これに対して、(2)は女性専用車両という不利益に甘んじるのではなく、ラッシュピークのない社会を達成するべきというもので、目指すべき社会の像としては、多くの賛同を得やすいもののように思われます。しかし、ラッシュピークが生じるような社会習慣は決して鉄道会社が望んで出来上がったものではなく、実際には鉄道会社だけでできることには限界があると私は考えます。コロナ禍という大規模なショックを経験してなお、満員電車がなくなるには遠い現状があります。鉄道料金、運転間隔、オフピーク通勤等の推奨等の対応を超えて、鉄道会社が努力すれば通勤ラッシュがなくなると考える人はおそらく多くはなく、その立場からすれば、結局、満員電車を解消する現実的な手立てがない現状で女性専用車両の合理性を否定すれば、また満員電車を避けたい女性に負担を強いる社会に戻るだけでしょう。
こういった意味で、女性専用車両を差別だと断定する主張は、基本的には極端な理想を社会に押し付ける非現実的な主張であると考えます。もちろん、そういう思想を持つこと、発信することは自由ですし、特に、満員電車のない社会というのは真剣に取り組むに足る目標だとは思います。ただ、平和憲法を国際社会に広めることで戦争がなくなると考える人が少ないように、女性専用車両に反対することでより理想的な社会が実現すると考える人も多くはないでしょう。
これはid:muchonovによる、id:rag_enさんのエントリ muchonovさんの提示した「判断力が未熟だから」論法では、年齢による“パターナリズム”を肯定するのは無理があるよという話と、あとリテラシー - Click Game. への返信です。
まず、rag_enさんがご引用くださっている、自分が増田で書いた文章「子供の権利は制限されているし、性行為に伴うリスクを判断できない」の位置づけなんですが、これはmuchonovが何か新しい提案をしたぞとか、今からそういう社会を作るぞ、という内容ではありません。このスレッドの親増田の「なぜ、子供が性を売ってはいけないのか」という疑問への応答として、今の社会がそういう風になっている理由として、法律的・社会的にこのような背景がありますよ、と説明するものです。言い換えると、これは〈べき論〉ではなく〈である論〉のつもりで書いたものです。このことは、ここから先の話とも繋がってますので、ひとまずスタート地点としてご認識ください。
rag_enさんは以下のように、「『社会的コンセンサスがあるから』という理由でのパターナリズムの肯定」や（判断力が未熟な当事者を保護する）「手段としてのパターナリズム」自体を強く批判されています。
未成年に対しては愚行権を含む自由権に一定の制約を課すべきだという社会的コンセンサスがあるからです。未成年に対しては人権を制約するレベルのパターナリズム（保護者的統制主義、当事者の能力やリソースの不足を社会が保護者として補い、庇護する）をとってもよいし、分野・状況によっては積極的にそうしなければいけない
いやもうこれ、『社会的コンセンサスがあるから』なんていう、ふにゃふにゃな理由での“パターナリズム”を肯定してしまっているの、控えめに言っても完全に思考が狂ってますよね。
そもそも『「判断力」によって峻別すべき』だと仰るならば、「ペーパーテストして免許制にでもすれば？」でほぼほぼ終了する話なわけです。『「判断力」によって峻別すべき』ならば、その「判断力」をテストする、というのはどう見ても最も正道な手段なのですから。“パターナリズム”などという手段を用いる必要は全くありません。
ここを読んでいて、最初「ん？」と混乱してしまったのですが、もしかしてrag_enさんには、「パターナリズム」という概念について重大な誤認がありませんか。rag_enさんが「“パターナリズム”などという手段を用いる必要は全くありません」という主張とともに、代案として展開されている「判断力によって（ある問題についての当事者能力や責任能力の有無を）峻別する」、そして、判断力がないとみなした対象の自由権を（当人の保護のために）何らかの形で制限する…という考え方は、まさに『パターナリズム』そのものではないですか？
現行の日本の法律が、年齢によってその人物の判断能力を推認し、それが十分でないとされた年齢に属する児童を保護するために彼らの自由権を一部制約するのも、別の方法で判断能力を吟味・裁定し（たとえば精神的な障害を持つ人や依存症に苦しむ人や認知症患者などを、家裁の判断によって成年被後見人とすることなど）、彼らを保護するために彼らの自由権を一部制約するのも、どちらも法学の分野でいう「弱いパターナリズム」だと思います。
憲法学の世界で「パターナリズム」といえば、まず未成年者の人権制約の場面が思い浮かぶ。すなわち、十分な判断能力のない未成年者については、親が子に干渉するようなやり方で、国が未成年者の人権を制約することが認められると考えるアプローチである（１）。たとえば佐藤幸治は、未成年者の人権制約について、未成年者が「成熟した判断を欠く行動の結果、長期的にみて未成年者自身の目的達成諸能力を重大かつ永続的に弱化せしめる見込みのある場合に限って正当化される」とし、これを限定されたパターナリスティックな制約としている（２）。このようなパターナリズムは、個人の判断能力の不十分さを補うために後見的措置を行うことから、弱いパターナリズムと呼ばれる（３）。
そして、未成年や年齢が低い児童の判断能力が不十分とみなされる理由は、法学の世界では、彼らの判断が、それ以上の年齢層による判断に比べ、①知識や情報を得た上での判断・②適切な理解に基づく判断・③強要なき自律的判断・④実質上も自発的な判断ではない可能性が高く、それによって、当事者自身が想定しない結果や不利益をもたらすリスクが懸念されているからです。[^1]
[^1]性的自己決定に関しては、古い調査ですが、10代の人工妊娠中絶についてのアンケート結果（https://www.jaog.or.jp/sep2012/JAPANESE/MEMBERS/TANPA/H15/030217.htm）を読む限り、確かにそのリスクは存在しているといえます。10代の妊娠中絶経験者の68.1%は妊娠して「困った」と回答しており、その多くが①②膣外射精や安全日など誤った避妊方法を選んだり（情報や理解力の不足した判断）、③相手が避妊をしなかったり（強要された判断）、④経済的事情などを踏まえれば出産・育児は不可能なのに妊娠する可能性のある行為をしてしまう（実質的には非自発的な判断）など、当人の判断能力の不足によって、望まない妊娠と人工妊娠中絶に到っています。
この前提において、当事者の自由権を法と社会が一部制約することが正当化されています。これはmuchonovが勝手に言ってることじゃなくて、法学におけるパターナリズムの議論の中で整理されている話です。
「ソフト（弱い）パターナリズム」が自由への介入を正当化できるのは、人の行為が以下の何れかに因って判断された場合です。
１． 実際に情報を知らされないで判断した場合（not factually informed）、
２． 適切に理解していないで判断した場合（not adequately understood）、
４． その他、実質的に自主的にではなく判断した場合（oterwise not substantially voluntary）。
http://www.fps.chuo-u.ac.jp/~cyberian/personal_responsibility.html
そして、未成年者や特定年齢に満たない児童に対する「弱いパターナリズム」に基づく人権制約は、日本を含め、大半の近代国家の法制度に含まれています。性交同意年齢という概念もそうですし、制限行為能力者という概念もそうですし、ある面では責任無能力者という概念もそれに関わっています。そのような、未成年者や児童の人権を明らかに制約する仕組みが各国の法制度に組み込まれているのは、当然、その国家が議会立法などの民主主義的手続きを経てその法律を定めた結果であり、『社会的コンセンサス』の賜物でしょう。
だから先ほどのrag_enさんの、「『社会的コンセンサスがあるから』なんていう、ふにゃふにゃな理由での“パターナリズム”を肯定してしまっているの、控えめに言っても完全に思考が狂ってますよね」とか、「muchonovさんの提示した「判断力が未熟だから」論法では、年齢による“パターナリズム”を肯定するのは無理がある」という指摘は、日本だけでなく、性交同意年齢や制限行為能力などの概念を法制度に組み込んでいる全ての国家や社会に対して「完全に思考が狂ってますよね」「論法に無理がある」と非難していることになりませんか。
現在の日本では、性交同意年齢（13歳）未満の男女と「性交等」をすることは法律で禁じられており、もしそうした場合、それが13歳未満の側の当事者の主体的判断によるものであっても、相手は強制性交等罪（非親告罪）で処罰されます。13歳未満の側の当事者には、必ずしも性交に関して正しく判断する能力が備わっておらず、その能力の不足による誤った判断の不利益から彼らを保護しなければならない、とみなされているからです。これも「完全に思考が狂っている」「無理がある」論法でしょうか。
私はrag_enさんがそういうチャレンジングな主張を展開されるのは別に構わないと思っていますし、繰り返しそう申し上げてもいますが、だったらその主張はmuchonovという個人に向けて言うべきことじゃなくて、そうした法制度を運用している国家やそれを是認している国民に対して言うべきことなんじゃないかな、と思います。だから自分は、再三「rag_enさんのお考えを、広く世間に問えばいいと思います」と申し上げているんですけども。
あと、これはこちらの邪推ですけど、おそらくここでrag_enさんが問うべきだったのは、「性的自己決定権をめぐるパターナリズム的な人権制約の適用対象を決める上で、年齢という指標を用いて一律に決める（現在の法制度に組み込まれている）方法と、ペーパーテストを行って免許を付与するという（rag_enさんが提唱する）方法の、どちらが制度設計として筋がよいか」ということだったのではないでしょうか。そうではなく「パターナリズムという手段ではなく、ペーパーテストと免許制という手段を使えばいい」と主張されている姿勢から、rag_enさんのパターナリズムについての認識は、一般的用法とズレがあるように感じました。もし「そうではない」ということなら、そうおっしゃってください。
※ここでもし自分がrag_enさんを先回りして擁護するとしたら、「rag_enさんの言うペーパーテスト＋免許制という提案は、パターナリズム的な観点（判断力が未熟な当事者を保護するため）に基づくものではなく、その行為による他者危害のリスクなどを鑑みて、本来は無許可では行ってはいけない諸行為に対し、当事者の能力・知識・技術を総合的に認証したうえで特別にアクセス権を付与するもの、つまり自動車免許や医師免許に相当するものであるから、パターナリズムにはあたらない」という立場は、かろうじて取りうると思います。未成年や児童が関わる性行為について、当事者の不利益よりも他者危害のリスクを先に考慮しなければいけない状況というのは自分には俄には思いつきませんが、まあそこはよしとしましょう。
しかし、そのような制度---国家が国民の性行為に関わる知識や判断能力をペーパーテストで弁別し、それが当局の定めた水準を満たしているかどうかによって、セックスの権利を与えたり奪ったりする制度---というのは、自分は国家による生-権力的介入・管理のアプローチとしていささか度が過ぎていると思います。というか、「規律化による〈従順な身体〉の構築」というフーコー的テーゼをそのまま戯画的に具現化したような感じすらします。
また、自動車免許の社会実装コストについてのrag_enさんの記述を踏まえると、rag_enさんは、その「セックス免許」の仕組みを社会実装するコストも、免許取得費用として「受験者」から徴収して賄えばいい、とお考えのように見えます。セックスへのアクセス権を求める市民自身から試験料を徴収して、セックス免許センターで受験者にテストを行って、合格者に免許を発行する。もしそういう制度運用をイメージされて仰っているのなら、この構想が現行の法制度にある「年齢によるパターナリズム的保護」の仕組みよりもメリットが多くデメリットが少ない現実的な提案だと感じる方は、あんまりいないんじゃないでしょうか。もちろん、rag_enさんのような考え方の人たちが社会運動などを通してそのアイディアを人々に受け入れさせて、社会的コンセンサスを変えていくことができれば、その状況も変化する可能性はあると思いますが。
一級市民扱いされるようになれば「上がり」と思ってる人も、そうでない人もいるわけだ。
前者には他のセクシュアリティなんぞ知ったことかって感じのもいるし
（特に若い世代のゲイは先人の権利闘争とか知らんから運動をバカにしがち）、
何がフェアかは視点によって違うわけだが、割と広く受け入れられている基準は
そのセクシュアリティが不可避に、または高い確率で他者を傷つけたり、
ズーフィリアは、「聖なるズー」みたいな本が受け入れられるようになったことを考えても
「なんでタブー視してるんだっけ？」という問い直しの機運は生まれつつあると思う。
ペドフィリアは、少なくとも現代の西欧社会は、絶対悪ということにした。
どこからがペドフィリアなのかは文化や時代によって伸縮するが、少なくとも
タブーにした年齢以下の子どもの性的自己決定権は合意があっても制限しますよ、
ということになっている。
性病や出産や性的搾取といった重大な帰結につながる余地がある性行為について
まだリスクを適切にとらえたり、嫌なときにノーと言う判断能力・責任能力を
充分に備えていないから、というのが理由だ。おれはこれは適切な線引きだと思う。
セックスを抜きにしても、法律上はどこの国でも未成年は制限行為能力者という
扱いになるからな。
性愛とは別のタブーを乗り越えない限り、線引きの内側に入れられることは
ないだろう。
世間の無理解のせいでひどいめに遭う」という筋に落とし込むために
ペドフィリアを絶対悪にする、というまさかまさかの落としどころを選んだ。
「正しい性」と「間違った性」の線引きを批判してる話のはずなのに、
著者自身も「間違った性」という線引きをそのまま使ってしまったわけで
大失敗というほかない。
元増田は「子供は性的主体性を持つには未熟」が「ちょっと子供の判断力をナメすぎ」とおっしゃるけれど、現代の社会は性行為に限らず、子供のさまざまな権利を制限しています。飲酒や喫煙や公営ギャンブルは禁じられていますし、民法では制限行為能力者といって「私法上の法律行為を単独で完全におこなうことができる能力」を持っていないとみなされています。その理由は、未成年の自己決定能力の未熟さを鑑みて適切に保護するという観点から、未成年に対しては愚行権を含む自由権に一定の制約を課すべきだという社会的コンセンサスがあるからです。未成年に対しては人権を制約するレベルのパターナリズム（保護者的統制主義、当事者の能力やリソースの不足を社会が保護者として補い、庇護する）をとってもよいし、分野・状況によっては積極的にそうしなければいけない、というのが近代国家の原則です。
あなたの論法に則ると、たとえば未成年が法的契約の十全な主体になれない（正確には、未成年者契約はいつでも無効にされうる）こと、つまり「子供は法的主体性を持つには未熟」とされている現況に対しても、「ちょっと子供の判断力をナメすぎ」と言えることになりますが、これに同意する人はほとんどいないでしょう。大人と同等の判断力を持つ子供もいますが、そうでない子供もたくさんいます。
元増田は「一生のトラウマ」というメンタルな問題のみを取り上げていますが、そもそも性行為というのは適切な知識と配慮をもって行わなければ様々な身体的リスクがある行為です。たとえば性感染症。未成年のクラミジア感染率は、少し古いデータですが、15～18 歳健康高校生 6,000 人での陽性率が男5％・女子13％。そして19歳までの未婚妊婦の27.3％が感染しています。http://www.jspid.jp/journal/full/02301/023010063.pdf また女性の場合、HPV（ヒトパピローマウイルス）のように、若いうちに感染するほど、後の子宮頸がん発症の強い因子となる性感染症もあります。そして多くの性感染症は、たとえコンドームで避妊していても咽頭経由で感染します。これらの事実を正しく認識している未成年者は決して多くありません。
そして妊娠。多くの未成年女子が正しい避妊の知識を持っておらず、また力関係的に性行為の場で避妊を求めることができず、その結果として性的交際により妊娠しています。未成年の人工妊娠中絶数は、2014年の厚労省データで約18,000件/年です。https://www.itmedia.co.jp/business/articles/1610/19/news017.html このように未成年で中絶に到る妊娠が突出して多いのは、妊娠リスクに関する未成年の判断力の未熟さの傍証だといえるでしょう。妊娠はゼロリスクではなく、母親にもそれなりの周産期死亡率がある、非常に身体的負担の大きい事象です。臨まない妊娠の妊娠中断（中絶）にも多大なお金がかかります。また、学校や家庭などのコミュニティでのサンクション（制裁）も発生します。そうした性行為にまつわる事実を正しく認識し、そのリスクを踏まえた上で行動できる未成年者ばかりではありません。
だから私たちの社会は、子供に性行為を---特に金銭的対価の伴う性行為を---禁じているのです。
自分の立場は隠して書きますが、先日援助交際（の未遂）で補導した女子高生と会話する機会がありました。
その少女に言われた一言があまりにショックで、未だにモヤモヤとした気分を引きずっています。
その一言とは、「個人でやるウリ（売春）って犯罪じゃないんでしょ？ わたし何で捕まったの？」
私は何も言えなくなりました。そうなんです。日本の刑法上、個人売春は（広義には）犯罪ではありません。
少女は犯罪者として補導されたのではなく、建前上は「保護」されたのです。
私は立場上、少女が援助交際、すなわち事実上の売春をしようとしたことを注意しようとしましたが、
倫理的に咎めることはできても、法的な論拠をもってやめさせることはできなかったのです。
少女の家庭に多少の事情があることは察せられましたが、それとこれとは全く別の問題です。
そもそも、どんな事情があれ、教育を受けている未成年が売春に関わることが正しいことだとは思えません。
この少女を買春しようとした男性は、教育に携わる人物でした。他県で少女と同じくらいの歳の生徒を指導しています。
未成年を相手方にした以上は犯罪者であることに疑問の余地はありませんが、男性もまた似たようなことを語っていたようです。
もしかしたら少女は、この男性に個人売春が違法でないことを教わったのかもしれません。
もっとも、男性は少女以外にも複数の（主に成人）女性を対して買春行為を繰り返していたようで、
行為の際には未成年であることを承知していたものの、少女と出会ったことは偶然であったと主張していました。
（近年の援助交際では典型的なケースですが、出会い系アプリを使用しての出会いだったようです）
世界的に見れば、先進国の多くでも売春は合法化される流れがあります。未成年売春ですら合法化されています。
しかし、これは日本で言うところの管理（ないし許可制）売春であって、個人売春ではありませんし、
管理売春が合法であっても（無許可の）個人売春については非合法の国も少なくないようです。
先ほど述べた少女の発言にもあるように、日本に蔓延する個人売春そのものを違法化しない限り、
未成年でありながら自らの意思で売春する少女たちの背徳的・反社会的行為を防ぐことはできないと思います。
少なくとも、未成年は「保護」された制限行為能力者である以上、自らの意思であっても
某AV女優問題の記事の話。AV業界が20歳未満はAV女優として契約しないのは、記事に書いている通りの「自主規制」じゃなくて、未成年＝制限行為能力者と契約すると、親の同意が必要になるし、仮に本人が黙って出演した場合、会社に多大なる損害をもたらしかねないからに過ぎないと思う。
児童福祉法で守られるのは18歳未満（高卒まで）だけど、19歳の終わりまで未成年であることには変わりないから。
FC2とかの素人ハメ撮り動画にはガチで未成年っぽいのが出てるけど、あれは厳密にいえば民法契約上の問題がありまくるんだろう。出演女性が成年になってからの本人同意を求めたりはしないだろうし。まあ、ああいうアングラ作品はヤクザとか半グレが胴元だろうから法律なんてくそくらえってわけだろうな。
個人的に自立してるかどうかは
・制限行為能力者、収監中の受刑者、生活保護受給者などではない
・自分の生活費や遊興費などを自分で稼いでいるor全く稼がない場合は稼ぎ手となる人が不満を持たないレベルの家事をしている（実家暮らしの場合は自分の分の生活費は親に渡し、遊興費などは全て自分で賄う）
・自分の分の家事は自分でするor家族に自分の分の家事を任せる場合は家族が不満を持たない金額の生活費や遊興費を渡すor家政婦を雇えるくらい稼いでいる
を満たしているかどうかかな。
1は未成年なので自立はしていない。
2、3は年収に関わらず生活費を家に入れているか否かで自立しているかどうか変わる。
4は家計の全てを仕送り額に頼っている場合、学費を親に頼っている場合は自立していない。
7、8は配偶者がどう感じているかで自立しているかどうかが変わる。夫（妻）が充分だと思えない家事（収入）なら相手に甘えているので自立しているとは言えない。
9は生活保護受給者なので自立していない。
（1以外は全て成年の場合として考えた）
あくまで個人的な意見なので反論上等。
5、6は自立と言えそうだが、そんな生活の方が素晴らしいのか
あとこれは個人の好みでそういう生活をしている場合もあると思うので（特にルームシェア）、一概に素晴らしくないと決めつけるのは良くないんじゃ…。
